حجت الاسلام رفعتي نائيني
ArticleID PicAddress Subject Date
{ArticleID}
{Header}
{Subject}

{Comment}

 {StringDate}
 
  • حقوق و مطالبات زوجه پس از انحلال نكاح   
  • 1390-05-19 18:55:46  
  • تعداد بازدید : 19624   
  • ارسال به دیگران
  •  
  •  
  • حقوق و مطالبات زوجه پس از انحلال نکاح  

    مقدمه

    به نام حضرت دوست که خانه موزون فلک را وتد و سبب برافراشت و چرخ عظیم آسمان را بی عروج و ضرب به پاداشت.
    «وَ مِن آیاتِهِ اَن خَلَقَ لَکُم مِن اَنفسِکُم اَزواجا لِتَسکُنُوا اِلیها وَ جَعَلَ لَکُم بَینَکُم مَوَّدَه وَ رَحمه اِنَّ فی ذلِک لآیاتِ لِقَوم یَتَفَکَّرون»
    یکی از آیات لطف الهی آن است که برای شما از جنس خودتان جفتی آفرید تا به ایشان آرامش یابید و با هم انس بگیرید و میان شما رأفت و مهربانی نهاد، در این، عبرتهایی است برای مردمی که تفکر می کنند. (سوره روم – آیه 21).
    خانواده بنیادی¬ترین نهاد در اجتماعات بشری است و در اهمیت جایگاه خانواده همین بس که برای زوال فرهنگی یک ملت، تزلزل بنیاد خانواده کافی است و شایان ذکر است که بگوئیم: ازدواج بنیادی نیست که کسی در تفکر سود زیان مادی آن باشد.
    لیکن با اولین بحران در روابط زوجین، حقوق مالی به شدت در جایگاه تنازع اصلی قرار می گیرد و چنانچه روابط مالی همسران از ابتدا با درایت تنظیم نشده باشد، مشکلات عدیده ای را به بار می آورد.
    و از آنجا که در طول قرون و اعصار زنان بدلیل خاصیت های فیزیکی و روحی و ژنتیکی، دستخوش تعدی و تضییع حقوق بوده اند، این موضوع مورد توجه بسیاری از محققین و مدقّقین بوده و خواهد بود و هر یک از زاویه ای خاص به این مسأله و بحران های ناشی شده از آن پرداخته¬اند عده¬ای به مسأله مهریه و حواشی آن از قبیل شیربهاء پرداخته اند و عده ای به اجرت المثل و نحله و برخی نیز به جهیزیه و....
    افواه و افکار عمومی براین باور است که حقوق و قوانین ایران، لزوما مدافع آقایان (مردها) بوده و زنان مورد تضییع و بی¬مهری حقوقی قرار گرفته اند این نگاه شتابزده و غیراصولی که متأسفانه، علیرغم تأکید بدان، مقرون به صحت و حقیقت نیز نمی باشد، در جامعه شدید بوده و نتیجه عدم شناخت و اطلاع کافی از حقوق و مطالبات زوجه در قوانین و مقررات جاری می¬باشد.
    در این مجموعه سعی بر آن شده که مباحث دقیقی از حقوق و مطالبات زوجه پس از انحلال نکاح مطرح شود تا زوجه به عنوان یکی از 2 رکن اصلی کانون خانواده، از امتیازاتی که به موجب اصول و قواعد حقوقی برخوردار می باشد، اطلاعات لازم را کسب نماید و ضمن اتخاذ شیوه های صحیح در ایجاد تعهدات خود، حق و دینی را که بر عهده دارد با اطلاع از ابعاد و چگونگی تعهد خویش، رأسا به تأدیه آن اقدام نماید و الا در صورت بروز اختلاف، بدون منازعه و مجادله بی¬فایده و با انتخاب طریق اصولی در مراجعه به مبادی قانونی، حقوق متصوّر خویش را مطالبه نماید.
    نگارندگان در تبیین مباحث به شدت معتقد به رعایت اختصار و شرح صحیح و دقیق موضوعات بوده و از فلسفه بافی و پرداختن به حواشی و مباحث غیر مرتبط و غیر مبتلاءبه پرهیز نموده اند تا خواننده در مراجعه به موضوع مورد علاقه، با روشی سهل و مسیری کوتاه، قاعده پذیرفته شده در حقوق موضوعه یا منابع فقهی و راهکارهای اجرائی دسترسی به خواست موردنظر را بیابد و از این حیث تحقیق حاضر می تواند مورد استفاده قضات ، حقوقدانان و وکلای دادگستری، سردفتران ازدواج و دانشجویان و علاقمندان رشته های حقوق قرار بگیرد.
    آنچه در این مختصر به زیور طبع آراسته شده، حاصل تلمّذ در محضر اساتید و بهره¬بردن از تقریرات ارزشمند صاحبان قلم، همچنین تجربیات قضایی در محاکم دادگستری و مواجهه با موضوعات عینی و تحصیل در دوره¬های مختلف آموزشی می باشد. ان شاء الله مجموعه حاضر مورد توجه علاقمندان قرارگرفته و از نظریات اصلاحی صاحبنظران بهره¬مند شویم و امید است این قدم ناچیز در جهت پیشرفت امورقضایی کشور در بعد مسائل و موضوعات خانوادگی موثر افتد و مورد قبول حضرت احدیت قرار گیرد.
    خوانندگان محترم می توانند برای تماس با نگارنده و ارائه نظر و طرح دیدگاههای خود در خصوص این اثر ناچیز به آدرس اینترنتی: gostar@yahoo.com   Email: edalat.
    و یا با کدپستی64597-37167 مکاتبه نموده و ما را از پیشنهادات و انتقادات خویش بهره¬مند فرمایند.

    حمیدرضا عبدی و محمدشهرکی
    بهار و تابستان 87 – قم المقدسه



      بخش اول

    تعریف واژگان
    بررسی و تنقیح برخی از واژگان موضوع تحقیق
    الف – جستاری در مفهوم «انحلال»

    شایسته و بایسته است قبل از ورود به بحث، پیرامون کلیدی ترین واژه در موضوع تحقیق (برخی از حقوق و مطالبات زوجه پس از انحلال نکاح) که همانا واژه انحلال می¬باشد به بحث¬وبررسی بپردازیم.
    انـحلال (مـصدر بـاب انفعال) در لغت به معنای از هم پاشیدن می¬باشـد امـا در معنـای حقـوقـی و مصطلح (در باب نـکاح) 8 معنا برای ایـن واژه محتـمل و متـصور اسـت که عبارتند از 1- طلاق 2- فوت احد زوجین 3- پـایـان مدت (در نکاح منـقطع) 4- بـذل مدّت (در نکاح منقطع) 5- فسخ 6- انفساخ 7- اقاله 8- بطلان.
    که پیرامون تک تک آنها توضیح مختصری ارائه خواهد شد. (لازم به ذکر است که قانونگذار در حقوق ایران (قانون مدنی)، باب دوم از کتاب هفتم از جلد دوم قانون مدنی را به انحلال نکاح اختصاص داده است و فقط سه صورت را برای انحلال نکاح متصور نموده است. آنجا که در ماده 1120 ق م میگوید : عقد نکاح به فسخ یا به طلاق یا به بذل مدت در عقد انقطاع منحل می¬شود.)
    الف) طلاق: شایعترین مصداق ازمصادیق انحلال نکاح که ذهن پس از شنیدن واژه انحلال نکاح به آن منصرف می گردد طلاق می باشد. طلاق در لغت به معنای رهایی ، ترک کردن ، آزاد کردن است و در واقع وقتی مردی همسرش را طلاق می¬دهد او را ترک نموده و رها می سازد. طلاق در معنای حقوقی عبارت است از انحلال عقد نکاح دائم با رعایت تشریفات خاص و ویژه . (تشریفاتی فقهی از قبیل دو شاهد عادل و بالغ ، صیغه خاص، وقوع طلاق در طُهر غیرمواقعه و ... و تشریفات قانونی از قبیل ارائه دادخواست، معرفی داورها، صدور گواهی عدم امکان سازش و ...... ) این مورد از موارد انحلال رایجترین موردی است که در دادگاههای خانواده در خصوص حقوق و مطالبات زوجه، انواع دعاوی در خصوص آن اقامه شده است و در تحقیق حاضر نیز اکثر موارد ناظر به همین مورد از انحلال می باشد.
    ب) فوت : قیام علقه زوجیت به طرفین می باشد و با فوت احد طرفین دیگر هیچ معنایی برای وجود علقه زوجیت متصور نمی باشد و عقد نکاح منحل می¬گردد.
    ج) پایان مدت: بنا بر تصریح فقه و قانون یکی از اقسام نکاح، نکاح منقطع (عقد موقت) می باشد. که در لسان عرفی بدان صیغه گفته می¬شود. در این نوع نکاح طلاق معنا ندارد بلکه پس از پایان مدت مشخص و معین شده، عقد خودبخود به پایان می¬رسد و بر خلاف طلاق هیچگونه تشریفات قانونی و فقهی در این خصوص تعبیه نشده است کما اینکه شهید ثانی در باب نکاح لمعه می¬فرماید: وَ لا یَقَعُ بِها طَلاق لِروایه محمد بن اسماعیل عن الرضا(ع) قلت: «وَ تبین بغیر طلاق؟»، قال: «نعم».
    د) بذل مدت:  بدیهی فقه و حقوق می باشد که در نکاح منقطع اگر زوج بنا بر دلایل شخصی یا .... حاضر به استمرار علقه زوجیت نباشد می تواند باقیمانده نکاح را به زوجه بذل نماید و این عمل حقوقی نسبت به عقد نکاح منقطع در حکم طلاق برای عقد نکاح دائم و پس از آن علقه زوجیت فیمابین، منحل می¬گردد.
    هـ) فسخ: از آنجا که نکاح یک قرارداد طر فینی می باشد قواعد و اصول مربوط به فسخ قرارداد بر آن حاکم می باشند که قانونگذار در مواد 1133 ـــ 1142 ق م در خصوص علل و عوامل فسخ نکاح سخن گفته است تمامی فقهاء نیز در کتب فقهی خود در باب نکاح به این مهم پرداخته اند که خلاصه آنچه که شهید اول در کتاب لمعه باب نکاح فصل هفتم آورده¬اند بدین شرح است: زن در صورت وجود یکی از پنج عیب ذیل می تواند اعمال فسخ نموده و عقد نکاح را فسخ نماید : الف ـ جنون ب) عدم وجود آلت تناسلی ج) عدم وجود قیام برای آلت تناسلی د)عدم وجود اسپرم برای آلت تناسلی هـ) جذام و) برص
    مرد نیز در صورت بروز یکی از 9 اشکال ذیل می¬تواند اعمال فسخ نموده و عقد را فسخ نماید:
     1- جنون                         2- جذام
     3- برص                         4- نابینایی
     5- زمین¬گیرشدن                     6- یکی شدن راه بول و غائط
    7- وجود استخوان در آلت تناسلی که مانع نزدیکی گردد     8- وجود گوشت در آلت تناسلی که مانع نزدیکی گردد 9-  باد نمودن آلت تناسلی  

    ناگفته نماند که اعمال فسخ در بسیاری از این عیوب دارای شرایط و خصوصیاتی است که جهت کسب اطلاعات بیشتر باید به کتب مشروحه فقهی یا حقوقی مراجعه شود. (لمعه شهید اول کتاب النکاح فصل هفتم ، حقوق خانواده استاد جواد حبیبی تبار ص 380)
    و) انفساخ:  انفساخ مصدر باب انفعال است به معنای انحلال خود بخودی نکاح (بدون اینکه اراده اشخاص در انحلال عقد مرتبط باشد) عوامل انفساخ نکاح عبارتند از:
    یک) خروج یکی از زوجین از اسلام
    دو) عوامل حادث بعداز نکاح که زوجین را به یکدیگر حرام می¬نمایدمثل¬اینکه یکی از همسران زوج، همسردیگر زوج را که شیرخوار است شیر بدهد که دراین صورت هردو ازدواج منفسخ می-شود
    سه) لعان زوجین با رعایت ضوابط مربوط به آن.
    ز) اقاله: برخی از حقوقدانان و فقها کوشیده¬اند تا وجود اقاله را در عقد نکاح به عنوان یکی از اسباب انحلال نکاح ذکر نمایند اما نظریه حق و صواب همان است که شهید اول و ثانی در کتاب لمعه و شرح آن در خاتمه کتاب البیع آورده اند که عبارت است از اینکه «اقاله یک ماهیت حقوقی و فقهی جدید و ممتاز نمی باشد بلکه اقاله همان فسخ است » این بار فسخی دو طرفه و همزمان و از آنجا که عوامل فسخ نکاح منحصر است به عوامل سابق الذکر در بند «هـ» لذا در غیر این صور فسخ نکاح مشروعیت ندارد. (وُقوفاً فیما خالَفَ الاَصل عَلی مَوضِعِ الیَقین)
    ح) بطلان:  در صورت عدم رعایت شرایط¬ صحت عقد نکاح، عقدنکاح باطل می¬باشد، برخی از شرایط صحت نکاح در مواد 1062الی1070 ق م و کتاب لمعه باب نکاح فصل ثانی آمده است که حالاتی که موجب بطلان عقد می¬گردد عبارتند از:
    1) عدم وجود ایجاب یا قبول در عقد
    2) ایجاب و قبول به لفظ غیر ماضی
     3) ایجاب و قبول به لفظی که عرفا دال بر نکاح نباشد بلکه به لفظی غیر از الفاظ انکحت یا زوجت یا متعه
    4) وقوع عقد به لفظ غیر عربی (الزُّبده الفقهیه ج6 ص163)
    5) عدم عقل یا بلوغ یا قصد در عاقد
    6) عدم توالی عرفی بین ایجاب و قبول
    7) عدم تعیین زوج یا زوجه در میان افراد متعدد
    8) اجازه اصیل در عقد فُضولی
    9) عدم اجازه مُکرَه بعد از زوال اکراه
    10) نکاح با محارم  11) نکاح با خواهرزن (باشرایط خاص خود)
    12) ظاهر شدن زوج اول که گمان کرده بودند او فوت نموده است
    13) نکاح با زن در عده شوهر سابق
    14) عدم ذکر مهر در عقد منقطع (الزُّبده الفقهیه ج6 ص 369)
    15) عدم ذکر مدت در عقد منقطع (علی قول) و...
    از میان 8 مورد از موارد انحلال بحث اقاله که اصلا قابل¬قبول نگردید و بحث بطلان نیز اگرچه صدق انحلال در خصوص بطلان کمی دور از عرف و واقع می باشد اما از آنجا که در فرض بطلان نیز زوجه در برخی موارد دارای¬حقوق و مطالباتی می¬گردد لذا این تحقیق ناظر به مواردبطلان نیز می¬باشد.
    لذا هر یک از حقوقی که در این تحقیق برای زوجه حق مطالبه آن ثابت می گردد ناظر به تمامی فروض هفت¬گانه می باشد مگر آنکه در اثناء تحقیق قائل به تفکیک در موارد هفت¬گانه کردیم.
    ب -  جستاری در واژه «حقوق»
    کلمه حقوق همانطور که دکتر کاتوزیان در کتاب مقدمه علم حقوق بیان می دارند دارای 4 معنا می باشد ولکن آنچه که در این تحقیق از این کلمه اراده گردیده (همانطور که دکتر لنگرودی در کتاب ترمینولوژی حقوق بیان می¬دارد) معنایی است در مقابل تکلیف که صاحب آنرا دارای یک سری از امتیازات می گرداند که در هر زمان که بخواهد (با حفظ شرایط آن) می تواند آنرا اعمال نماید. در کتاب فرهنگ اصطلاحات فقهی، حق اینگونه تعریف شده است: «سلطه داشتن بر چیزی را گویند خواه عینی باشد همچون تحجیر، خواه شخصی باشد همچون حضانت. آنچه از حقوق که برای زوجه با قطع نظر از شرایط و اوضاع و احوال می توان تصور نمود عبارتند از :
    1)    مهریه
    2)    اجرت المثل
    3)    نحله
    4)    تملک نیمی از دارایی زوج
    5)    نفقه  (اعم از نفقه معوقه نفقه جاریه نفقه ایام عده)
    6)    حضانت
    7)    حق ملاقات فرزندان مشترک
    8)    هدایای رد و بدل شده در ایام زناشویی
    9)    جهیزیه
    10)    شیربها
    11)    شروط ضمن عقد نکاح
    12)    سهم الارث
    13)    دیه صدمات وارده بر زوجه توسط زوج
    14)    حق اقامه دعوای کیفری بر علیه زوج (در مواردی همچون فریب در ازدواج م 5 قانون ازدواج مصوب 1310 هتک حرمت و افترا و ...)
    15)     سهم زوجه در خریدهای مشترک ایام زناشویی با پولهای مشترک بین زوجین
    16)    قرض هایی که زوجه به زوج داده است
    17)    حق حبس
    18)    حق قسم
    19)    حق سکونت
    20)    حق اشتغال
    21)    حق تحصیل
    و...
    که در تحقیق حاضر فقط حقوق شماره یک تا شانزده مشمول بحث انحلال نکاح می گردند.

    ج- جستاری پیرامون واژه نکاح
    واژه نکاح در این تحقیق  همانطور که فصل ششم قانون مدنی بدان تصریح شده است مفهومی اعم از نکاح دائم و نکاح منقطع می باشد ضمنا آنچه مراد ما از نکاح می باشد صرف وقوع عقد نکاح و علقه زوجیت می¬باشد هرچند تشریفات قانونی ثبت آن جاری نگردیده باشد.
    پس از مقدمه کوتاه پیرامون واژگان تحقیق، اینک نوبت به بررسی فقهی و حقوقی برخی از حقوق و مطالبات زوجه فرا می¬رسد.



      بخش دوم

    حقوق و مطالبات مالی




                                         فصل اول

                      «شرکت در دارایی شوهر و اخذ اجرت المثل»

     
    مبحث اول: سهیم شدن در نصف اموالی که شوهر در دوران زوجیت به دست آورده است
    بر اساس مصوبه شورای عالی قضایی در سال 1362 دستورالعملی از سوی سازمان ثبت اسناد کل کشور به دفاتر ازدواج صادر شد که هنگام وقوع و ثبت ازدواج شرایطی را به عنوان شروط ضمن عقد که عمدتا برای ملاحظه مصالح زن است به طرفین ابلاغ کنند که اگر پذیرفتند ملزم باشند به مفاد آن عمل نمایند. یکی از این شرایط این است که: اگر شوهر بدون جهت و بدون اینکه تقصیری متوجه زن باشد او را طلاق دهد موظف است نصف دارایی خود را که در زمان زوجیت تحصیل کرده با نظر دادگاه بلاعوض به زن منتقل نماید.
    بطور معمول زنان خانه دار در شمار جمعیت فعال کشور ذکر نمی شوند و اصولا، امور خانه داری، به دنیا آوردن کودک، بزرگ کردن وی و مراقبت از خانواده بندرت به عنوان کارهایی که ارزش اقتصادی داشته باشند، تلقی می گردند. اما قابل انکار نیست که مشارکت و یاری زنان در تمشیت امور منزل و تربیت فرزندان است که می تواند زمینه مناسب جهت فعالیت همسرانشان را فراهم سازد، چنانکه به آسانی می توان در ماحصل کار مرد سهم تلاش همسر وی در خانه را دریافت . معهذا می بینیم که در خانواده قاعده بدیهی مشارکت که حسب آن «هر کس به نسبت سهمش بهره می¬برد» نادیده گرفته می¬شود. به نظر می رسد که مسولان امور این نکته را دریافته و جهت اصلاح آن به نهاد شرط ضمن عقد متوسل شده¬اند. در شرط الف از جمله شرایط ضمن عقد که در قباله¬های نکاح آمده سعی شده تا به موقعیت ضعیف اقتصادی زن در خانواده سروسامانی داده شود، بدین قرار که:
    «هرگاه طلاق به درخواست زوجه نبوده و ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نباشد، زوج موظف است که تا نصف دارایی موجود خود را که در ایام زناشویی با او به دست آورده یا معادل آن را  طبق نظر دادگاه بلاعوض به زوجه منتقل نماید».
    به نظر می¬رسد که شرط مذکور که جنبه قراردادی دارد و ممکن است شوهر آن را نپذیرد قادر نیست که سهم تلاش زنان را در زندگی مشترک پاس دارد و شایسته است به حکم قانون جهت حفظ حقوق زن تدبیری اندیشیده شود.

     
    مبحث دوم: اجرت¬المثل کار زن در خانه شوهر
    کار زوجه در منزل زوجه به دو بخش تقسیم می¬شود:
    الف – آن مقدار از کار که باستناد ماده 1103 ق.م به عنوان حسن معاشرت ضروری است که اگر آن کارها را نکند حسن معاشرت مبدل به سوء معاشرت می شود. از همین قبیل است کارهائی که در اجراء ماده 1104 ق.م به منظور استحکام مبانی خانواده و تربیت اولاد باید صورت دهد که هر گاه آن کارها را انجام ندهند رعایت ماده 1104 نشده است. این کارها بر حسب عرف و آداب و رسوم و اقوام و خانواده ها و شهرها و نقاط مختلف جهان فرق میکند.
    بهرحال این کارها جزو تعهدات زوجه است که از عقد نکاح ناشی شده است و برای انجام دادن آنها حق مطالبه اجرت از زوج ندارد. این که می¬گویند: چون زن در خانه کار میکند پس در دارائی شوهر شریک است اساس علمی برای آن نمیتوان بدست آورد و جنبه عاطفی دارد. البته بسیاری از مردان، زنان را بنحوی در دارایی خود سهیم می کنند که آن نیز جنبه عاطفی عمیق دارد لکن بهرحال منکر حقوق زن و تأثیر او در فعالیت مردان هم نمی توان شد. مخصوصا زنان روستا که در فعالیت اقتصادی مردان شرکت مستقیم دارند.
    ب- کارهای دیگر غیر از آنچه گفته شد. این هم صور مختلف دارد در بعضی از صور کار، بلاعوض میشود در صور دیگر، معوض میگردد. خوب است به سوال و جواب ذیل که در یکی از کتب فقه  درج شده توجه کنیم:
    سوال: زوج پنبه می¬دهد به زوجه که کرباس عمل بیاورد و ظاهرا زوجه مطالبه اجرت نمی کند بعدا به فوت زوج یا به بینونت طرفین، می تواند زوجه مطالبه اجرت بکند یا نه؟
    جواب: «یک – اگر در حین عمل به قصد امداد شوهر یا محض اطاعت او و بلاعوض، عملکرد چنانکه فعل زنان در خانه شوهران عادتا چنین است نمی تواند بعد از آن مطالبه اجرت کند.
    دو – اگر در واقع قصد اجرت داشت لکن معلوم بود که منظورشوهر مفت است و او هم بظاهر تعارف و اطاعت بعمل آورد و در واقع قصد اجرت داشت که اگر شوهر می دانست چنین است راضی نمی شد باز هم زوجه استحقاق اجرت ندارد.
    سه – اگر زوج اکراه کند زوجه را یا قرار اجرت گذاشته شود و مجانیت و بلاعوض بودن فهمیده نشود و زوجه هم واقعا قصد مجانیت نداشته است استحقاق اجرت المثل را دارد اگر تعیین نشده باشد و الا اجرت مقرره متعین است».
    از این سوال و جواب فهمیده می شود که باید موارد گوناگون کار زوجه را جداگانه مورد بررسی قرار داد.
    بسیاری از شوهران هستند که کار به زن می فرمایند و محصول کار او را مفت خود می دانند و زن هم در واقع لاعلاج و از روی اکراه انجام می دهد و استحقاق عوض کار خود را دارد و شوهران هیچگاه آن عوض را نمی پردازند و رعایت شرع را در این مورد نمی کنند و حال آنکه این دین بر گردن آنان است و حتی موقع رفتن به زیارت خانه خدا باید قبلا ترتیب پرداخت این دین را هم بدهند.
    طبق مقررات ایران، زن، تکلیفی ندارد کارهای خانه را انجام دهد حتی شیردادن به بچه نیز از وظایف حتمی او نیست و طبق ماده 1176 قانون مدنی: «مادر مجبور نیست به طفل خود شیر بدهد مگر در صورتی که تغذیه طفل به غیر شیر مادر ممکن نباشد» بنابراین زن می تواند در مقابل کارهایی که در خانه شوهر انجام می دهد، از شوهر مطالبه اجرت کند مگر اینکه با قصد تبرع انجام داده باشد یا عرفا چنین تلقی شود که قصد تبرع داشته است.
    بند الف تبصره 6 ماده واحده قانون اصلاح مقررات طلاق مصوب آبان ماه  1371 در این خصوص مقرر می¬دارد:
    «.... چنانچه زوجه کارهایی را که شرعا به عهده وی نبوده به دستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد و برای دادگاه نیز ثابت شود، دادگاه اجرت المثل کارهای انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم می¬نماید.»
    به موجب قانون مدنی هر کس برحسب امر دیگری اقدام به عملی نماید که عرفا برای آن عمل اجرتی بوده و یا آن شخص عادتا مهیای آن عمل باشد، عامل مستحق اجرت عمل خود خواهد بود، مگر اینکه معلوم شود که قصد تبرع داشته است.
    از طرفی زوجه در زندگی زناشویی، گرچه از نظر اخلاقی وظایف زیادی برعهده دارد ولی از نظر قانونی جز تمکین عام و تمکین خاص وظیفه دیگری ندارد، بنابراین چنانچه در عقد نکاح طرفین، شرط خاصی در مورد مجانیت کارهای خانه داری توسط زوجه و یا هر گونه شرط مالی ضمن عقد پیرامون امور خانه داری به عمل نیاورده باشند،  چنانچه امور خانه داری زوجه اعم از آشپزی، نظافت خانه و البسه، نگهداری فرزندان و شیردهی به اطفال و امثال اینها به دستور شوهر صورت گرفته و زوجه نیز قصد تبرع نداشته باشد، و چنانچه اجرت المسمی برای این کارها ذکر نشده باشد، مستحق دریافت اجرت المثل است. نهایتا به موجب ماده واحده قانون اصلاح مقررات طلاق و آئین نامه اجرایی آن چنانچه طاق به درخواست مرد باشد و شرط مالی ضمن العقد موجود نباشد با وجود سایر شرایط مربوطه  دادگاه مکلف است ضمن صدور گواهی عدم امکان سازش به موضوع اجرت المثل نیز رسیدگی نماید. و بدون رعایت تشریفات رسیدگی به دعاوی مالی و بدون لزوم دادخواست مستقل، در خصوص مورد اتخاذ تصمیم نماید. در چنین موردی هزینه دادرسی نیز اخذ نمیشود. البته به موجب ماده واحده مزبور در ضمن گواهی عدم امکان سازش به مسائلی مانند جهیزیه، نفقه، اجرت المثل، نحله شرایط مالی ضمن عقد و وضعیت فرزندان مشترک نیز رسیدگی و در هر مورد حکم مقتضی صادر می شود. آنچه باید توجه داشت این است که اجرت المثل، در طول شرط مالی ضمن العقد مالی، در مورد کارهای زوجه در امر خانه داری می باشد و نیز در طول اجرت المثل است، یعنی اگر زوجین در رابطه با نحوه دستمزد زحمات زوجه در امور خانه داری شرط ضمن العقد داشته باشند نوبت به اجرت المثل نمی¬رسد، و اگر شرط در کار نباشد و تعیین اجرت المثل ممکن باشد نوبت به تعیین نحله نمی رسد و اگر به هر دلیل امکان تعیین اجرت المثل نباشد، مثل اینکه زن قصد تبرع داشته، در این صورت نسبت به تعیین نحله اقدام می شود.

     
    مبحث سوم: الزام شوهر به دادن وجهی به زن هنگام طلاق (نحله)
    در صورتی که مرد، در مقام طلاق زن برآید و وقوع طلاق ناشی از تقصیر و تخلف زن نباشد، مرد مکلف است مبلغی به زن بپردازد. (بغیر از مهریه و نفقه ایام گذشته و نفقه ایام عده که مال زن است و باید پرداخت شود) بند ب ماده¬واحده قانون اصلاح¬مقررات مربوط به طلاق در این زمینه مقرر می¬دارد:
    «.... در غیر مورد بند الف با توجه به سنوات زندگی مشترک و نوع کارهایی که زوجه در خانه شوهر انجام داده و وسع مالی زوج، دادگاه مبلغی را از باب بخشش (نحله) برای زوجه تعیین می¬نماید.»
    مبنای شرعی این حکم باید آیه 242 سوره بقره باشد که خداوند می¬فرماید:
    «و للمطلقات متاع بالمعروف حق علی المتقین»
    که مشعر بدین معنی است که پویندگان راه تقوی در صورت طلاق دادن همسران خود، مالی و وسیله معاشی به آنها می دهند.
    برخی از مفسرین آن را حمل بر وجوب کرده و به طور مطلق به هنگام طلاق دادن، مرد را مکلف به پرداخت مبلغی به زن می دانند (غیر از مهر المتعه اصطلاحی موضوع آیه 237 سوره بقره و ماده 1193 قانون مدنی که مخصوص مورد عدم تعیین مهر و طلاق قبل از دخول است) به نظر می¬رسد ماده 165 قانون احوال شخصیه کویت مصوب 1984 از این مبنا پیروی کرده، که می گوید در صورت انحلال نکاح، بعد از دخول، مرد باید به غیر از نفقه ایام عده مبلغی معادل هزینه یک سال را به زن بپردازد. نظیر همین حکم در ماده 18 مکرر قانون احوال شخصیه مصر اصلاحی سال 1985 آمده است با این تفاوت که در قانون مصر مبلغ پرداختی معادل حداقل هزینه دو سال تعیین شده است. عده بیشتری از مفسرین مفاد آیه فوق را حمل بر استحباب کرده و پرداخت این مبلغ اضافی را بر مرد واجب ندانستند. (برای دیدن نظرات تفسیری مختلف ر.ک. مجمع البیان فی تفسیر القرآن از شیخ طبرسی، انتشارات دارالکتب الاسلامیه، ج 2، ص 259) به نظر می رسد، مجمع تشخیص مصلحت نظام با الهام از مفاد این آیه و در نظر گرفتن جهات مذکور در تبصره 6 ماده واحده، پرداخت این مبلغ را بر زوج هنگام طلاق الزامی کرده است. در برخی از قوانین پرداخت چنین وجهی را به عنوان ضرر وارده بر زوجه الزامی نموده¬اند چنانکه ماده52 قانون خانواده¬الجزایر (قانون¬الاسره) مصوب1984 چنین حکمی را مقرر می¬دارد. «اذا تبین للقاضی تعسف الزوج فی¬الطلاق حکم للمطلقه بالتعویض عن¬الضرر اللاحق بها».
    تعیین نحله نیز مشروط به تقاضای مرد برای طلاق است. نحله عطیه و بخشش است ولی در چنین موردی دادگاه با توجه به وضع مالی زوج و زحمات زوجه مبلغی را به عنوان نحله تعیین می کند که به زوجه بپردازد. پس در اجرت المثل وضع مالی مرد ملاک تعیین مبلغ اجرت المثل نیست بلکه با ارجاع امر به کارشناسی حق الزحمه زن در امور خانه داری مشخص می شود و اما در نحله نیازی به تعیین کارشناس نیست. و قاضی باید راجع به وضعیت مالی زوج تحقیق و با توجه به زحمات زن مبلغ متناسبی بابت نحله معین نماید. با عنایت به آنچه گذشت هیچگاه اعمال شرط مالی ضمن عقد در عرض تعیین اجرت المثل و تعیین نحله ممکن نخواهد بود، البته چنانچه زوجه طی تسلیم دادخواست مستقل، نسبت به درخواست اجرت المثل به عنوان خواسته مالی اقدام نماید، دادگاه بدون اینکه طرح موضوع گواهی عدم امکان سازش ضرورت داشته باشد و نیز بدون اینکه ضرورتی باشد که درخواست طلاقی از سوی مرد مطرح شده باشد، می تواند به موضوع اجرت المثل بر اساس ضوابطی که بیان شد رسیدگی نماید.
    نتیجه
    هر چند که انگیزه قانونگذار ما در برقراری حق دریافت اجرت المثل یا اعطای نحله به روشنی معلوم نیست ولی به نظر می رسد که هدف جبران خسارات ناشی از طلاق و بهبود شرایط مالی زن پس از جدایی باشد، چنانکه در قوانین دیگر کشورهای اسلامی نیز هدف از «تعویض» جبران خسارت زوجه بیگناه می باشد. معهذا با انتقاداتی که بر تبصره 6  ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق وارد است می توان به اتخاذ شیوه هایی دیگر دست یازید. دکترین در حقوق ما نیز بر این نکته تصریح نموده، با این بیان که: «برای تأمین حقوق زن می¬توان به ضوابط حقوقی دیگری نظیر قواعد عمومی جبران خسارت پیش بینی شده در قانون مسئولیت مدنی و ماده 11 قانون حمایت از خانواده مصوب 1353 که بر قاعده عقلی و شرعی لاضرر و قاعده تسبیب استوار است، استناد کرد»  حسب ماده مذکور دادگاه می تواند به تقاضای هر یک از طرفین در صورتی که صدور گواهی عدم امکان سازش مستند به سوء رفتار و قصور طرف دیگر باشد او را با توجه به وضع و سن طرفین و مدت زناشوئی به پرداخت مقرری ماهانه متناسبی در حق طرف دیگر محکوم نماید، مشروط بر اینکه عدم بضاعت متقاضی و استطاعت طرف دیگر محرز باشد.
    از آنجا که ماده 11 قانون حمایت خانواده، بنابر قواعد، هنوز به قوت خود باقی است، تصریح قانونگذار بر این معنا می تواند شبهه محاکم را در خصوص قابلیت اجرایی این ماده از میان ببرد.
    علاوه بر این قانونگذار می تواند مبلغی را برای جبران خسارات مادی و معنوی زن مقرر دارد یا به دادگاه صریحا اختیار دهد که مبلغی را به این عنوان معین نماید.

    فصل دوم

            «جهیزیه ، هدایا و نامه ها»

    مبحث اول: جهیزیه

    تهیه اثاث البیت که بخشی از نفقه واجبه است به عهده شوهر می باشد و در قانون مدنی  تصریح شده است که اثاث البیت متعارف جزء نفقه زوجه است. اما رسم و رسومی که عملا به آن پایبندی نشان داده می شود این است که ، زوجه اثاث البیت منزل ویا بخشی از ان را به عنوان جهیزیه همراه خود می آورد. حال اگر این اثاث البیت از ابتدا در ید خود عروس باشد و با خود همراه بیاورد و در خانه شوهر هم در ید او باقی باشد، شوهر در قبال جهیزیه مسئولیتی ندارد، ولی آنچه در برخی شهرها رسم شده این است که صورتی از اقلام جهیزیه تهیه می شود و اقلام جهیزیه تحویل داماد می گردد و از وی رسید اخذ می شود، این رسید گاهی تحت عنوان امانت است  و گاهی عنوان امانت ندارد و صرفا قبض رسید جهیزیه است. حال چنانچه پس از تحویل جهیزیه به شوهر بین زن و شوهر اختلافی بوجود بیاید که منجر به استرداد جهیزیه توسط زوجه گردد علی القاعده جهیزیه باید به زوجه مسترد شود، ولی به نظر می رسد جهیزیه ای که در اختیار شوهر قرارداده می شود از نظر عرفی عاریه مضمونه  باشد یعنی زوج حق استفاده از جهیزیه به عنوان اثاث البیت در زندگی مشترک خود با همسر و فرزندانش را دارد، ولی ضامن عین آن و منقصت ناشی از استعمال آن می باشد و در صورت استرداد باید آن مقدار از جهیزیه که باقی مانده را عینا مسترد نماید و اگر بعضی از اقلام جهیزیه توسط شوهر با افراط یا تفریط وی تلف شده یا بدون اذن زوجه به فروش رسیده باشد، حسب مورد، شوهر ضامن مثل یا قیمت یوم التلف آن خواهد بود و نیز ضامن منقصت اقلام موجود به لحاظ استعمال می باشد، معمولا دادخواستهای استرداد جهیزیه که دعوی مالی می باشد توسط خواهان ها به مبالغ غیر واقعی تقویم می شود که هزینه دادرسی کمتری را در بر داشته باشد و خواندگان این دعاوی نیز نوعا ایرادی به مبلغ و بهای خواسته به عمل نمی آورند، ولی محاکم باید توجه داشته باشند اگر حکم به رد قیمت بعضی از اقلام جهیزیه می نمایند، نمی توانند قیمت را بیش از مبلغ خواسته مورد حکم قرار دهند.
     
    مبحث دوم : هدایا و نامه ها
    هدایا را می توان به دو بخش هدایای نامزدی و هدایای عروسی تقسیم کرد.
    ابتدا باید دید استنباط¬عرف از کلمه نامزدی چیست و حدودواختیارات دوران¬نامزدی تا چه¬حد است:
    آنچه از کلمه نامزدی در عرف استنباط می شود، دوران خواستگاری تا وقوع عقد نکاح است. اگر خانمی به خواستگار خود جواب مثبت داد، این وعده، ایجاد علقه زوجیت نمی نماید، اگر چه تمام یا قسمتی از مهریه که بین طرفین برای موقع ازدواج مقرر گردیده پرداخت شده باشد. بنابراین هر یک از زن و مرد، مادام که عقد نکاح جاری نشده می تواند از وصلت امتناع کند و طرف دیگر نمی تواند به هیچ وجه او را مجبور به ازدواج کرده و یا از جهت صرف امتناع از وصلت، مطالبه خسارتی بنماید.  البته تا قبل از تاریخ 8/10/61 که ماده 1036 ق.م حذف نشده بود، اگر یکی از نامزدها وصلت منظور را بدون علت موجهی به هم می زد در حالی که طرف مقابل یا ابوین او یا اشخاص دیگر به اعتماد وقوع ازدواج مغرور شده و مخارجی کرده بودند طرفی که وصلت را به هم زده مکلف می شد تا از عهده خسارات وارده در حد مخارج متعارف برآید. ولی این ماده قانونی همانطور که اشاره شد، در سال 1361 حذف شد.
    امکان پس گرفتن هدایا
    پس از به هم خوردن نامزدی هر یک از نامزدها می تواند به طرف دیگر رجوع کند و هدیه ای را که داده است پس بگیرد. به موجب ماده 1037 ق.م «هر یک از نامزدها می تواند در صورت به هم خوردن وصلت منظور، هدایایی را که به طرف دیگر یا ابوین او برای وصلت منظور داده است مطالبه کند. اگر عین هدایا موجود نباشد، مستحق قیمت هدایایی خواهدبود که عادتا نگاه داشته می شود، مگر اینکه آن هدایا بدون تقصیر طرف دیگر تلف شده باشد» ولی هر گاه وصلت منظور در اثر فوت یکی از نامزدها به هم بخورد و هدیه داده شده در اثر تقصیر متوفی تلف شده باشد رجوع به قیمت ممکن نیست (ماده 1038 ق.م).
    چنانکه از ماده 1037 ق.م. بر می آید هدایای دوران نامزدی وضع خاصی دارند و برای وصلت منظور داده می¬شوند، یعنی کسی که به نامزد خود هدیه می¬دهد آن را به شرط وقوع ازدواج در آینده می¬دهد و طرف مقابل نیز هدیه را با همان شرط می پذیرد. البته این شرط غالبا یک شرط ضمنی است و گاه نسبت به آن تصریح می شود.
    توافق دو طرف درباره هدایای نامزدی، چه صریح و چه ضمنی، به نوع هدیه نیز بستگی دارد و قانونگذار برای هر یک از هدایایی که مصرف شدنی اند یا عادتا نگهداری می شوند حکم خاصی مقرر داشته است.
    هدایای مصرف شدنی
    قیمت هدایایی که عرفا مصرف شدنی اند، گرچه به امید وقوع نکاح در آینده داده می شوند، در صورتی که نامزدی بعد از مصرف شدن هدایا فسخ شود، قابل مطالبه نیست، زیرا هدیه دهنده قصد دارد که نامزدش آنها را مانند هر مالک دیگر مصرف کند و او نیز به همان قصد هدایا را می پذیرد بر عکس هر گاه عین هدایا باقی باشد هدیه دهنده می تواند آنها را پس بگیرد خواه نامزدی فسخ شده باشد یا نه، زیرا هدیه از انواع هبه است و «بعد از قبض نیز واهب می تواند با بقاء عین موهوبه از هبه رجوع کند.» (ماده 803 ق.م)
    با وجود این، از آنجا که به عقیده برخی از استادان استرداد هدایای نامزدی احکام ویژه ای دارد  ممکن است با استناد به مفهوم مخالف ماده 1037 ق.م گفته شود که استرداد هدایا قبل از بهم خوردن نامزدی جایز نیست. عرف و عادت و اراده ضمنی طرفین هم این نظر را تأیید می کند. لیکن، چنان که گفته شد، نامزد می تواند بعد از فسخ نامزدی برای استرداد هدایای موجود رجوع کند.
    هدایایی که عرفا نگهداری می شوند
    وضع این هدایا مانند هدایای مصرف شدنی است، با این تفاوت که چون عرفا نگهداری می شوند، گیرنده هدیه با این شرط ضمنی آن ها را می پذیرد که نگهداری کند بنابراین هر گاه نامزدی که هدیه گرفته است در نگهداری آن تعدی و تفریط کند و این کوتاهی به تلف هدیه بینجامد باید با پرداخت قیمت، خسارت طرف دیگر را جبران نماید. ولی اگر هدیه بدون تقصیر نامزد تلف بشود او مسئول نیست، زیرا اولا مالک هدیه بوده است و ثانیا بر خلاف شرط ضمنی رفتار نکرده است.
    ولی چنان که در هدایای مصرف شدنی گفته شد، چون اصولا هدایای نامزدی، خواه مصرف شدنی باشند خواه در دسته هدایایی که عرفا نگهداری می شوند قرار بگیرند، به امید وقوع نکاح در آینده داده میشوند، به هم خوردن نامزدی به هر دلیل که باشد سبب ایجاد حق فسخ قرارداد هدیه برای هدیه دهنده شده و گیرنده را ، در صورت رجوع دهنده، به برگرداندن عین هدایایی که موجود است و مثل یا قیمت هدایایی که با تقصیر گیرنده تلف شده اند ملزم می کند. با وجود این چنانچه نامزدی به علت فوت یکی از نامزدها به هم خورد، بر خلاف این قاعده حقوقی، حق رجوع به قیمت هدیه ای که در اثر تقصیر نامزد تلف شده به طرف مقابل داده نشده است. ماده 1038 ق.م در این باره می گوید: «مفاد ماده قبل از حیث رجوع به قیمت در موردی که وصلت منظور در اثر فوت یکی از نامزدها به هم بخورد مجری نخواهد بود.»
    وضع نامه¬ها و عکسها
    نامه هایی که در دوران نامزدی بین طرفین مبادله می شوند در حکم هدایای مصرف شدنی اند یعنی اولا گیرنده هدیه مالک آن می شود و می¬تواند آن را از بین ببرد ثانیا چون به شرط وقوع نکاح در آینده مبادله می شوند به هم خوردن نامزدی شرط ضمنی فسخ است و گیرنده را به برگرداندن نامه ملزم می کند. اجرای این تعهد از نظر اجتماعی، اخلاقی و روابط خانوادگی نیز مفید است و مانع بروز پاره¬ای از مشاجرات و اختلافات احتمالی می گردد.
     
    مبحث سوم: وضع مهری که پیشاپیش داده شده است
    چنانکه در برخی از مناطق مرسوم است، ممکن است مهر پیشاپیش به زن تسلیم شده باشد، به هنگام فسخ نامزدی زوج می تواند مهری را که داده است استرداد کند. در صورتی که عین مهر موجود باشد همان عین و در صورت تلف یا اتلاف اگر مثلی باشد مثل و اگر قیمی باشد قیمت آن برگردانده می شود.
    این حکم بین فقیهان اتفاقی است و قانون احوال شخصیه سوریه  نیز از همین نظر پیروی کرده است. فقیهان اسلام و در این که عدول از جانب چه کسی باشد و کدام یک از نامزدها عدول کند فرقی نگذاشته اند. اما به گفته برخی از نویسندگان ، یا در نظر گرفتن عدالت و تغییر اوضاع اجتماعی باید بین عدول مرد و زن فرق گذاشت. هر گاه عدول از جانب (مرد) خواستگار باشد الزام زن به رد مثل یا قیمت، در صورت تلف مهر، ظلم است، چه او غالبا پس از خواستگاری و نامزدی در مهر تصرف می کند و جهیزیه ، اعم از لباس، اثاث منزل و مانند آن، می خرد، پس هر گاه در صورت عدول مرد، زن به برگرداندن مثل یا قیمت مهر الزام شود، در واقع به تحمل ضرر ناشی از خریدن جهیزیه مجبور شده است. لیکن هر گاه عدول از جانب خود زن باشد، الزام او به تحمل این خسارات عادلانه است، زیرا او خود سبب خسارت شده و راضی به آن بوده است.
    بنابراین، قانون احوال شخصیه سوریه از اطلاق حکم فقیهان عدول کرده و بین دو حالت ذیل فرق گذاشته است:
    هر گاه عدول از جانب مرد خواستگار باشد، زن بین برگرداندن مثل وجه نقد و تسلیم جهیزیه¬ای که خریده است آزاد است و هر گاه خودزن از نامزدی عدول کند باید مهر یا قیمت آن را به مرد برگرداند.
    در حقوق ایران، ممکن است گفته شود که چنین مهری در دست زن امانت است و تابع مقررات راجع به امانت می باشد. اگر مهر وجه نقد بوده و زن حق تصرف در آن داشته باشد میتوان آن را نوعی قرض دانست. ولی به نظر می رسد که مرد دین آینده خود را به زوجه پرداخته است. به هم خوردن نامزدی حاکی از فقدان¬دین و ناروایی استیفا از طرف¬زن می باشد و آنچه را که گرفته است باید برگرداند.
     
    مبحث چهارم: اختلاف در مهر یا هدیه بودن چیزی که مرد به زن داده است.
    ممکن است پس از فسخ نامزدی و عدول از آن در ماهیت چیزهایی که مرد به زن داده است اختلاف شود و مرد آن را مهر و زن آنرا هدیه یا هبه بداند. این اختلاف در پاره ای از احکام مهر، هدیه و هبه دارای فایده عملی است.
    هر گاه یکی از آن دو برای ادعای خود دلیل اقامه کند به نفع او حکم می شود و اگر هر دو بر ادعای خویش بینه بیاورند دلیل زن بر مرد ترجیح داده می شود زیرا او خلاف ظاهر را ثابت کرده است و ظاهر با زوج است زیرا مهر دین زوج است  ولی هدیه دین نیست و ظاهر این است که هر انسانی نخست تلاش می کند که بدهی خویش را بپردازد و آنگاه به بذل بخشش اقدام می کند.
    هر گاه هر دو از اقامه دلیل ناتوان باشند. مطابق عرف و عادت حکم می شود. اگر عرف آن را مهر بداند در صورتی که زوج قسم بخورد به نفع او حکم می شود ولی اگر عرف آن را هدیه تلقی کند و زن قسم بخورد به نفع وی حکم می¬شود. هر گاه یکی از آن دو از سوگند نکول کرد به نفع دیگری حکم می شود زیرا نکول از قسم خوردن اقرار به صحت ادعای طرف دیگر محسوب می شود.
    هر گاه عرفی در این باره وجود نداشته باشد گفته مرد با قسم پذیرفته می شود زیرا دهنده مال است و بهتر از همه می داند که مهر است یا هدیه  مگر اینکه چیزی که داده شده است عرفا مهر قرار نگیرد مانند خوردنی ها.
    این راه حلها در حقوق ایران نیز قابل قبول است و با معیارهای فقه امامیه هماهنگ میباشد.
    هدایای عروسی
    مرسوم است که بستگان و آشنایان طرفین برای عروس و داماد پس از عروسی هدایایی تهیه
     می نمایند، در این مطلب از نظر فقهی بحث است که آیا تهیه هدیه به منظور یک مناسبت، به مفهوم تملیک آن هدیه به شخص خاصی است یا خیر؟ مثلا فرض کنیم کودکی به دنیا آمده و دوستان و بستگان، به این مناسبت هدایایی به منزل والدین این کودک می آورند. آیا این تقدیم هدایا به معنی تملیک این هدایای به کودک است یا می تواند منظور هدیه کنندگان به این مناسبت، تملیک هدایا به پدر یا مادر کودک به منظور صرف هزینه های آنها باشد حال ببینیم این موضوع راجع به هدایای عروسی چه حکمی دارد؟ در کشور ما در برخی از شهرها و روستاها در مراسم عروسی هدایای نقدی از حاضرین جمع آوری می شود و این هدایا به خانواده عروس یا داماد که مخارج عروسی را تحمل کرده اند تحویل می گردد. و در برخی جاهای دیگر این هدایای به داماد جهت تهیه مسکن و یا سایر لوازم ضروری تحویل می شود و در بخشهای دیگری این هدایای متعلق به عروس تلقی می شود. ولی ظاهر آن است که آنچه بستگان عروس به عنوان هدیه آورده اند به عروس تملیک شده و آنچه بستگان داماد آورده اند به داماد تملیک شده و آنچه دوستان هر طرف آورده اند به همان طرف تملیک شده و آنچه دوستان وبستگان مشترک آورده اند با المناصفه به هر دو طرف تملیک شده است و حکم مسأله با هدایای نامزدی یکسان است.



    پیشنهاد
    برای اصلاح قوانین موضوعه پاره¬ای از راه حلها در متن ارایه گردید و برخی از پیشنهادها از قرار ذیل است:
    اولا: در شرایط کنونی که تهاجم فرهنگی غرب بر کشورهای مذهبی جهان سوم به ویژه جمهوری اسلامی ایران شدت گرفته است و مقابله با آن با در نظر گرفتن قدرت همه جانبه مهاجمان و نفوذ به اعماق خانه ها و خلوت جوانان، جز با بازگشت به اسلام امکان پذیر نیست، به نظر می¬رسد که ترویج نامزدی توام با اجرای صیغه¬ازدواج موقت و صدور پروانه¬نامزدی به وسیله دولت دارای آثارمفید و موثر اجتماعی، فرهنگی، اقتصادی و خانوادگی است. مهمترین آثار و فایده¬های این طرح از قرار ذیل است:
    1-    رسمیت دادن به واقعیتها و قانونی کردن روابط پنهانی و نامنظم؛
    2-    از بین بردن احساس تخلف در پسران و دختران و کاستن از دلهره و اضطراب آنان؛
    3-    کاستن از نگرانی والدین برای آینده جوانان خود؛
    4-    از بین بردن موانع ازدواج و برطرف کردن زمینه اتلاف وقت جوانان و پیشگیری از عیاشی و دوستی¬های خطرناک؛
    5-    جلوگیری از رواج فرهنگ بیگانه و ترویج فرهنگ سالم و خودی؛
    6-    کاستن از تخلفات و جرایم خانوادگی و اجتماعی؛
    7-    ایجاد محیط سالم، امن و منظم و قانونی؛
    8-    نظارت¬سالم و مستمر اولیاء بر روابط فرزندان و شناختن¬دوستان و کنترل رفت و آمدهای آنان؛
    9-    کمک به سلامت روانی پسران و دختران و محدود شدن روابط بین دو نامزد؛
    10-    ایجاد فرصت مناسب برای شناخت شریک زندگی آینده و پیشگیری از ازدواجهای زودرس و نامناسب و ایجاد مانع برای پاره ای از طلاقها؛
    11-    دوران نامزدی با اجرای صیغه نکاح موقت زمینه خوب و مساعدی را برای رشد و شکوفایی جوانان ایجاد می کند تا با نشاط، شادابی و بدون نگرانی و اضطراب با هم راهی مراکز تحصیلی دانشگاهی و دیگر فعالیتهای اجتماعی شوند و در کنار یکدیگر به سوی آینده روشن و قانونمند حرکت نمایند؛
    12-    اعتبار حقوقی نکاح موقت با در نظر گرفتن اینکه تعیین مهر شرط صحت آن است، از نامزدی بیشتر است و با آن قابل مقایسه نیست. این نکاح می تواند تا حدودی موجب دلگرمی زوجه و مانع انصراف زوج نیز باشد زیرا در هر صورت مهر به زوجه تعلق می گیرد ولی در نامزدی هر گاه زوج عدول کند اصولا چیزی به زن داده نمی شود و گرفتن خسارت از نامزد پشیمان با توجه به حذف ماده 1036 ق.م کاری بس دشوار است. بدیهی است زوج نیز در صورت انصراف زوجه نمی تواند خسارت بگیرد (ماده 1035 ق.م)
    ثانیا: پیشنهاد ازدواج از طرف زن و خواستگاری او از مرد نیز بدون اشکال است.


    فصل سوم

    «مهریه و شیربهاء»
     
    مبحث اول: مهریه

    وقتی سخن از حق و حقوق زوجه مطرح می گردد ذهن آدمی به واژه مهریه متبادر می گردد.
    مهر، صداق، صداقیه، کابین، قرض، مهریه : مالی است که به هنگام عقد نکاح، بر طبق ضوابط شرع رسم و عادت از طرف زوج به زوجه پرداخت می¬گردد یا به نفع زوجه بر ذمه زوج مستقر می-گردد.
    در فقه شیعی و قانون ایران مهر بر چهار قسم می باشد:
     الف) مهر السنه      ب) مهرالمسمی         ج) مهرالمثل         د) مهرالمتعه
    الف) مهرالسنه: یا مهر محمدی مهری است که حضرت رسول صلی¬اللـه¬علیه¬وآله¬وسلم در عقد نکاح مبارک حضرت زهرا سلام¬اللـه¬علیها مقرر فرمودند. دویست¬وشصت¬ودومثقال و نیم (5/262) نقره مسکوک است و امام (ره) در تحریرالوسیله آن را پانصد درهم نقره می دانند و آیت اللـه فاضل رحمه اللـه در کتاب جامع المسائل ج 2 ص 385 آن را در سال 1377 حدود یکصد هزار تومان می¬دانند.
    ب) مهرالمثل:   اگر در عقدنکاح مهر تعیین نشود و بعد از آن نیز هیچ نوع تراضی صورت نگیرد و یا مهر المثلی مجهول باشد یا مالیت نداشته باشد و عمل نزدیکی نیز واقع گردد، میزان مالی با توجه به وضع خانوادگی و حال اقران و نزدیکان زوجه تعیین می گردد که بدان مهر المثل گفته می شود.
    ج) مهرالمتعه: اگر در عقد نکاح مهر تعیین نگردد و زوج مصمم باشد قبل از نزدیکی زوجه را طلاق دهد با توجه به وضعیت مالی زوج، میزان مالی به نام مهرالمتعه تعیین می گردد.
    د) مهرالمسمی: شایعترین مصداق مهر مهر المسمی می باشند که عبارت است  از مالی که بعنوان مهر در عقد نکاح ذکر می گردد و مورد توافق زوجین است.
    ــ عدم تعیین میزان مهر در عقد نکاح منقطع موجب بطلان عقد می گردد اما در عقد دائم می توان بعد از عقد، بر میزان مهریه توافق نمود یا اصلا هیچ توافقی ننمود (مهرالمثل)
    آنچه که در این تحقیق مورد بحث می باشد دو عنوان می باشد:
    •    یک) نحوه وصول مهر یه توسط زوجه
    •    دو) میزان مهریه مطالبه شده در تمامی فروض هفت گانه انحلال عقد نکاح

    طریق وصول مهر
    * مهریه به سه طریق از طرف زوج قابل وصول می باشد:
    1- از طریق مطالبه نمودن از زوجه و پرداخت آن توسط زوج (بطور کاملا مسالمت آمیز)
    2- از طریق مراجعه به دادگستری
    3- از طریق اجرای ثبت اسناد
    الف) اگر زوج بطور مسالمت آمیز حاضر پرداخت مهریه نگردد زوجه می تواند از طریق دادگستری حق خود را مطالبه نماید.
    زوجه پس از مراجعه به دادگاه خانواده و تنظیم برگه دادخواست و ابطال تمبر دعوای مطروحه خویش را اقامه خواهد نمود. راهکارها و پیشنهاداتی در خصوص:
    1)نحوه تنظیم دادخواست                  2) نحوه مقوم نمودن مهریه
    3) نحوه اثبات اعصار                    4) چگونگی صدور اجرائیه
    5) چگونگی توقیف اموال و سایر تاکتیک های پیشنهادی به زوجه درکتاب راهنمای عملی و کاربردی نحوه مطالبه و وصول مهریه اثر دکتر محمدرضا زمانی به زوجه ارائه داده شده است که ناچیز است و گویای همه چیز!
    ب) راه حل دوم برای مطالبه و وصول مهریه توسط زوجه (در صورت استنکاف زوج) طریقه اجرای ثبت می باشد.چنانچه عقدنامه رسمی باشد و مهریه مال منقول باشد زوجه به دفتر خانه ای که ازدواج در آن واقع و به ثبت رسیده است رجوع و تقاضای وصول مهریه را می¬نماید و در صورت غیرمنقول بودن مهریه، به دفترخانه اسناد رسمی که آن مال در آن دفتر به ثبت رسیده مراجعه می شود) از طرف دفترخانه مراتب به زوج ابلاغ و چنانچه زوج حاضر به پرداخت مهریه نباشد زوجه تقاضای اجرای مفاد سند ازدواج خود را در خصوص مهریه می نماید.
    و چنانچه از طرف زوجه مالی از زوج معرفی گردد که جزء مستثنیات دین (525 ق.آ.دم) نباشد مال تصرف شده از طرف اجرای ثبت، به نفع زوجه توقیف می گردد و چنانچه زوج فاقد مال بوده و لکن کارمند دولت باشد با تقاضای زوجه یک سوم حقوق زوج تا پرداخت کل مهریه به نفع زوجه توقیف و به زوجه پرداخت می¬گردد سایر راهکارهاوتاکتیک¬ها در کتاب دکتر محمدرضازمانی ارائه گردیده است.

     
    مبحث دوم: میزان مهریه مطالبه شده
    اگر مهریه وجه رایج باشد در بین فقهاء و حقوقدانان اختلاف فاحش وجود دارد.
    الف) راه حل حقوقدانان: تا سال 1376 آراء و نظریات و دکترین¬های متفاوتی در بین علمای رشته حقوق وجودداشت تا اینکه آئین¬نامه اجرایی راجع به الحاق یک¬تبصره به ماده1082ق.م فصل ختام تمام این آراء و نظریات بود به موجب این آئین¬نامه فرمول محاسب مهریه به نرخ¬روز به روش ذیل می¬باشد.

    میزان مهریه به نرخ روز =                                                     مبلغ مهریه در سند نکاحیه

    حال این سوال مطرح می¬شود که آیا این قانون عطف ما سبق می شود یا اینکه عقدهایی که قبل از زمان لازم¬الاجرا شدن این قانون (1376) منعقد گردیده اند شمول 4 ق.م می¬باشد؟
    رأی وحدت رویه 647 مورخ 28/1/87 عطف به ما سبق شدن آنرا بلا اشکال می¬داند بدلیل آنکه:
     1) ملاک زمان تأدیه مهریه است نه وقوع عقد
    2) بر اساس روح قانون باید عطف به ماسبق نمود زیرا فلسفه جعل این حکم، محاسبه مهریه سابقه به نرخ روز می باشد.
    3) تبصره الحاقی قانون تفسیری می باشد.
    ب) راه حل فقها: فقهاء دارای نظریات مختلفی هستند که در کتاب مسائل جدید جلد دوم ص 174  به 4 گروه تقسیم می¬گردند:
    1)    مطلقا جایز نمی¬باشد ]آیات عظام تبریزی ، لنکرانی، سیستانی، صافی گلپایگانی (دامت برکاتهم[
    2)    احتیاطاً مصالحه شود] آیت ا... بهجت (دام ظله)[
    3)    اگر تورم در این مدت شدید بوده باید مطابق نرخ¬متوسط تورم¬اجتماعی محاسبه ¬شود. ] آیت ا... مکارم (دام ظله)[
    4)    باید طبق قانون عمل شود ]مقام معظم رهبری (دام ظله¬العالی)[
     
    مبحث سوم: درصد استحقاق مهریه در فروض 7 گانه انحلال
    1-    مطالبه مهر توسط زوجه پس از طلاق
    الف) مهروطلاق قبل از نزدیکی: زن به محض وقوع عقد مالک مهریه می شود. (م 1082 ق.م) وی می تواند از حق حبس خود استفاده نماید و تا تمام مهریه به او تسلیم نشده از ایفاء وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند مشروط بر آنکه مهر او حال باشد (م 1085 ق.م) و در صورت وقوع طلاق قبل از نزدیکی زن فقط مستحق نیمی از مهریه می باشد. (م 1092ق.م) و اگر مرد تمام مهر را به زن داده باشد حق دارد مازاد از نصف را عینا یا مثلا یا قیمتا استرداد کند. (م 1092 ق.م)
    حال اگرزوجه تمام مهر را به زوج بخشیده باشد(خواه مراد زوجه ابراء¬ذمه باشد و یا هبه باشد)،
    طبق آنچه که شهید اول و ثانی در لمعه و شرح آن (در مسأله الثالثه، مسائل فی¬المهر) ذکر نموده¬اند مرد می تواند نصف مهریه را مطالبه نماید زیرا زن به مجرد عقد و حین ابراء، مالک جمیع مهر می¬باشد و آنچه با طلاق به مرد بر می¬گردد ملکیتی جدید می¬باشد. (لذا نگارنده به زن-ها توصیه می¬کند در دوران عقد از بخشش بیش از نصف مهریه پرهیز نمایند)
    ب) طلاق بعد از نزدیکی: اجماع جمیع فقهاء و حقوقدانان بر این است که زن بعد از دخول مالکیت تمام و کامل نسبت به تمام مهریه پیدا می¬کند لذا می¬تواند تمام آنرا مطالبه نماید.

    2-    مطالبه مهر توسط زوجه پس از اتمام مدت:
    در نکاح منقطع اگر نزدیکی واقع گردد بلاشک و شبهه زوجه می تواند تمام مهر را مطالبه نماید اگر نزدیکی نشود و زمان به پایان برسد هرچند با نگاه به ظاهر حال باید آنرا تشبیه به طلاق و عدم دخول نمود اما در ماده 1096 ق.م می¬فرماید: اگر شوهر تا آخرت مدت با زوجه نزدیکی نکند موجب سقوط مهر نمی¬شود.
    مخلص کلام آنکه با وقوع متعه تمام مهریه به ذمه زوج می¬آید مطلقا (خواه عمل نزدیکی واقع گردید خواه عمل نزدیکی واقع نگردد.)

    3-    مطالبه مهر توسط زوجه پس از بذل مدت:
    اگر زوج تمام مدت را به زن هبه کند مسأله 2 صورت پیدا می¬کند: اگر رابطه نزدیکی با هم داشته¬اند بلا شک و شبهه زن می تواند تمام مهریه را مطالبه نماید.
    اگر رابطه نداشته¬اند قانونگذار در این مسأله سکوت کرده است و بر طبق اصول حقوقی و قانون اساسی: در فرض سکوت قانون به نظریات فقهاء مراجعه می¬گردد، در کتاب الزّبده الفقهیه فی شرح الروضه البهیه ص370 می¬فرماید: «فلو وهبها تمام المده قبل الدخول ثبت نصفه المسمی لها کما هو المشهور وفی کشف اللثام انه مقطوع به فی کلام الاصحاب و یشهد له مقطوعه زرعه عن سماعه (الوسائل الشیعه ج 30، من ابواب المتعه حدیث 1).
    ترجمه: اگر زوج تمام مدت را قبل از دخول هبه نماید نصف مهرالمسمی ثابت می گردد.
    پشتوانه این فتوا نظریه مشهور می باشد بعلاوه آنکه صاحب کشف اللثام این مسأله را در کلام اصحاب، قطعی و یقینی می داند و روایت سماعه از امام معصوم (ع) نیز در کتاب وسائل شیعه جلد 30 اولین حدیث از باب عقد موقت نیز گواه این مطلب است.
    بعلاوه آنکه استاد حبیبی تبار نیز در کتاب حقوق خانواده خویش صفحه 183 می فرمایند: چنانچه شوهر در نکاح انقطاعی قبل از مواقعه تمام مدت نکاح را به زوجه بذل نماید مهر در این صورت نصف می شود.
    حال اگر زوج بخشی از مدت را به زن هبه نماید معرکه آراء فقهاء گردیده است که نظر نهایی شهید ثانی در شرح لمعه به این شرح است: «زن می تواند تمام مهریه را مطالبه نماید زیرا اصلِ ثبوت مهریه به مجرد عقد، مقتضی عدم سقوط می¬باشد».

    4- مطالبه مهریه توسط زوجه پس از فوت
    اگر مراد از فوت، فوت زوجه باشد بلاشک و شبهه وُرّاث زوجه می¬توانند مهریه را از زوج یا از وُرّاث زوج مطالبه نمایند چرا که مهریه نیز مانند سایر حقوق مالی قابل نقل و انتقال قهری به ورثه است البته هر یک از ورثه فقط می¬تواند به اندازه سهم الارث خود مهریه را مطالبه نماید نظریه معاونت آموزش قوه قضائیه در بروشور آموزشی مهریه دال بر همین مطلب می شود.
    اما اگر مراد از فوت، فوت زوج باشد، قانونگذار در موردنکاح منقطع درماده 1096 ق.م مسأله را منَقَّح نموده است آنجا که می¬فرماید: در نکاح منقطع فوت¬زن در اثناءمدت، موجب سقوط¬مهر نمی-شود.
    در مورد عقد دائم، قانونگذار سکوت نموده است که با مراجعه به منابع معتبر فقهی قائل به عدم فرق بین نکاح دائم و موقت میگردیم چرا که در صحیحه حلبی از امام صادق (ع) در کتاب وسائل شیعه ج 58، باب مهر حدیث 22، امام (علیه¬السلام) تمام مهریه را قطعی و لازم الوفاء می دانند هر چند که رابطه نزدیکی صورت نگرفته باشد و شهید ثانی در شرح لمعه قبل از «مسائل عشر در مهریه» متن کامل حدیث را می¬آورند و بعد می فرمایند هذا لمالا خلاف فیه ظاهرا (این مسأله ازمسائلی است که ظاهراً، هیچ کس در آن قائل به قول دیگری نشده است).
    شایان ذکر است که در مسأله فوت و مهریه بحث نزدیکی یا عدم نزدیکی اصلا موضوعیت ندارد (هرچند که نزدیکی صورت نگرفته باشد نیز تمام هر ثابت می گردد) بله یک فرض وجود دارد که زن حق مطالبه مهریه را ندارد آن موردی است که مهر در متن عقد دائم ذکر نشده باشد و قبل از نزدیکی یکی از طرفین فوت نمایند که در این صورت زوجه اصلا حقی نخواهد داشت مستند این حکم عبارت است از1) ماده 1088 ق.م 2) روایت صحیحه حلبی (سابق الذکر) 3) فتوای مشهور بلکه جمیع الفقهاء.
    شایان ذکر است بنا بر ماده 3 آئین نامه اجرائی قانون الحاق یک تبصره به م 1082 ق.م ملاک در مقَوَّم نمودن مهریه به نرخ روز (در فرض فوت زوج) تاریخ فوت زوج می باشد نه تاریخ مطالبه زوجه.

    5- مطالبه مهریه پس از فسخ نکاح
    در این مسأله نه قانونگذار سکوت کرده است و نه فقهاء و نه احادیث، کتب احادیث مالامال است از روایات در این خصوص صحیحه محمدبن¬مسلم، صحیح حذاء، صحیحه حلبی و خلاصه آنچه زن می¬تواند در فرض فسخ مطالبه نماید به شرح ذیل است:
    - اگر زن در لحظه عقد علم به آنچه موجب فسخ شده، داشته باشد هیچ چیز به زن تعلق نمی گیرد.
    - اگر زن در لحظه عقد علم به آنچه موجب فسخ شده نداشته باشد و دخول نیز صورت نگرفته باشد به زن چیزی تعلق نمی گیرد مگر در عیب «عَنَن»  که نصف مهریه به زن تعلق می گیرد.( 1101 ق.م)
    - اگر زن در لحظه عقد علم به آنچه موجب فسخ شده نداشته باشد و دخول هم صورت گرفته باشد، زوجه می¬تواند تمام مهرالمسمی را مطالبه نماید (مستفاد از مفهوم مخالف م 1101 ق.م به ضمیمه م 1082 ق.م)
    - (بله در آنجا که زن خود منشأ فریب و تدلیس گشته باشد مسأله دارای پیچیدگی¬خاص خود می-گردد که از حوصله این مختصر خارج می باشد که علاقه¬مندان می¬توانند به کتب فقهی معتبر مراجعه نمایند)

    6- مطالبه مهریه توسط زوجه پس از بطلان نکاح
    در صورتی که نزدیکی بین زوجین واقع نشده  و زن مستحق هیچ چیز می باشد (م 1098 ق.م)
    اما در صورت وقوع نزدیکی اگر زن علم به بطلان داشته باشد مستحق هیچ چیز نمی باشد مستند این حکم مفهوم مخالف م 1099 ق.م و تصریح فقهاء از جمله شهید ثانی در شرح لمعه می باشد آنجا که می¬فرماید: «لودخل و هی عالمه بالفساد(فلا مهر لها) لانّها بغیٌ ولا مهر لبَغی» ترجمه: اگر دخول صورت بگیرد و زن عالم به بطلان باشد هیچ مهری به او تعلق نمی گیرد چرا که زن در این صورت زناکار می¬باشد و هیچ مهری برای زناکار نمی باشد.
    و در صورت وقوع نزدیکی و جهل زن به بطلان، زن می¬تواند مهرالمثل را مطالبه نماید مستند این حکم م 1099 ق.م است که می¬فرماید در صورت جهل زن به فساد نکاح و وقوع نزدیکی زن مستحق مهر المثل است».
    شهید ثانی در لمعه مبنای این حکم را اینگونه بیان می نماید: «لانه وَطیٌّ ولی محترم فَلابُدَّ له من عوض وَ قَد بَطَل المُسمی فَیثبت مِهر مثلها» ترجمه: زیرا این عمل نزدیکی، یک عمل شرعی و دارای احترام است لذا باید در مقابل آن نزدیکی یک عوض قرار داشته باشد و حال که مهرالمسمی باطل شده است. مهرالمثل ثابت می¬گردد.

    7- مطالبه مهریه توسط زوجه پس از انفساخ نکاح
    حکم انفساخ همان حکم موت می باشد بدین توضیح که خواه عمل نزدیکی صورت گرفته باشد و خواه صورت نگرفته باشد، زوجه می¬تواند تمام مهر را مطالبه نماید سند این حکم فتوای مشهور فقها می¬باشد شهید ثانی در شرح لمعه ج 2، ص 100. این مسأله را متذکر می گردد و شارح شرح لمعه در کتاب الزبده الفقیهه روایات این باب را از کتاب وسائل الشیعه در شرح کلام شهید آورده است که این مختصر را یارای پرداختن به آن نمی¬باشد.
    مبحث چهارم: نکات پایانی در خصوص مطالبه مهر
    الف) بنابر اجماع فقهای حاضر، «ابراء» غیرقابل بازگشت و پشیمانی می باشد. لذا اگر زوجه شفاها یا کتبا ذمه شوهر را ابراء نماید (خواه بالفظ ابراء یا لفظ بخشش و ...) دیگر نمی تواند از این عمل خویش رجوع نموده و پشیمانی دیگر سودی ندارد.
    و این بخشش چون ابراء می باشد به قبول از طرف زوج نیز احتیاج ندارد و به محض اجرای صیغه ابراء و تلفظ به آن هیچ راهی برای بازگشت برای زوجه وجود نخواهد داشت هر چند باور عرفی بر این است که باید حتما سندی رسمی و محضری دال ابراء وجود داشته باشد و هر چند که محضر خانه بدون حضور ولی زوجه حاضر به ثبت واقعه ابراء نمی کردند اما همه این مباحث مرتبط با عالم اثبات است و نه عالم ثبوت. ظرافت های فقهی این مسئله را شارح شرح لمعه در جلد 6 الزبده الفقیهه ص 370  متذکر گردیده است. (برای دست یابی به فتوای فقهای حاضر می توانید به کتاب مسائل جدید اثر سیدمحسن محمودی ج 4 مراجعه نمائید.)
    ب) بر خلاف باور غلط عرفی، مهریه از دیون ممتاز نمی باشد و در صورت ورشکسته شدنِ زوج، زن در وصول مهریه مقدم برسایر طلبکاران نیست. آنچه که باعث این باور شده است ماده 226 ق. امور حسبی می¬باشد که مهریه تا سقف هزار تومان (در طبقه چهارم دیون) از دیون دارای رجحان محسوب گردیده شده است.
    ج) یکی از راهکارهای اساسی مطالبه مهریه توسط زوجه به زندان در آوردن زوج می باشد مکانیزم احقاق حق بدین نحو است که ابتدا زوجه زوج را محکوم به پرداخت می¬نماید سپس اجرائیه می¬کشد پس از گذشت 10 روز از ابلاغ اجرائیه زوجه اعلام می نماید که مالی از زوج جهت توقیف شناسایی نشده است و بعد اعمال ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1377 را می نماید و تا زمانی که اعسار زوج ثابت نگردد زوجه مرد را در حبس درخواهد آورد.
    د) شایان ذکر است که اعمال ماده 2 قانون¬فوق فقط مخصوص اجرائیه¬های دادگاه می¬شوند و نه اجرائیه ثبتی.
    هـ) اگر زوج سند ازدواج را به زوجه نمی دهد تا او به راحتی بتواند مهریه خود را مطالبه کند راهکار عملیاتی در این خصوص این است که زوجه به دفترخانه ازدواج که واقعه نکاح در آن ثبت شده است مراجعه کند و پس از پرداخت حق التحریر، رونوشت سند نکاحیه خود را اخذ و بر مبنای آن مهریه را مطالبه نماید.
    و) لازم به ذکر است که وقوع طلاق هیچ ملازمه ای با بخشش مهریه ندارد بله از آن رو که طلاق در اکثر موارد در اختیار مرد است. (الطلاق بید من اخذ بالساق) زن ناچارا در یک مصالحه بخشی از مهر را می¬بخشد تا مرد را راضی نماید که اعمال حق نموده و او را طلاق دهد که در این صورت طلاق خلع یا مبارات و از نوع بائن خواهد بود.
    ز) در عقدموقت ثبت شده نیز مهریه از طریق اجرای ثبت یا مراجعه به دادگاه قابل وصول می باشد.
    ح) مهریه می تواند مورد تعهد اطرافیان زوج یا ثالث قرار گیرد و در این صورت زوجه برای وصول مهریه خود هم می تواند هم زوج مراجعه کند و هم به متعهد بله اگر به جای لفظ «تعهد»، لفظ «ضمانت» به میان آید زوجه فقط می تواند به ضامن مراجعه کند. (ر.ک. جزوه حقوق شهروندی، شماره 141 ، ناشر: معاونت آموزشی قوه قضائیه).
    ط) در رجوع به ضامن و متعهد در بند فوق لازم به ذکر است که تبصره ماده 1082 ق.م در خصوص محاسبه مهریه به نرخ روز قابل اجراء نمی باشد. و فقط زوجه می تواند با استناد به ماده 522 ق.آ.د.م از ضامن مطالبه مبلغی بیشتر از مبلغ ضمانت شده را بنماید.
    ی) بر خلاف زعم و گمان مردم هنوز هیچ قانونی سقفی را برای میزان مهریه شخص ننموده است و زوجه می تواند مهریه خویش را هر چند بسیار گزاف باشد از زوج مطالبه نماید. و مراجع قضائی و ثبتی مکلف به اعمال خواسته زوج می باشند.
    ک) اگر در سند ازدواج مقداری سکه به عنوان مهر تعیین شده باشد در عین حال ارزش ریالی آن نیز در سند ذکر شده باشد بنا بر نظریه مطرح شده در جزوه کمک آموزشی مهریه منتشر شده در معاونت آموزشی قوه قضائیه ملاک همان مقدار سکه می باشد و نه ارزش درج شده در سند نکاح.
    ل) کاراترین روشی برای فرار از کمد هزینه گزاف دادرسی در ابتدای ارائه دادخواست و به دام انداختن زوج برای پرداخت آن، روش وکیل محمدرضا زمانی مندرج در کتاب مهریه ص 75 می باشد که در ذیل به آن اشاره می¬شود:
    زوجه در هنگام تنظیم دادخواست در ردیف خواسته می¬نویسد: مطالبه کل مهریه به شرح مندرج در سند نکاحیه فعلا مقوم به 20 هزار تومان، بدین شکل باقیمانده هزینه دادرسی قبل از اجرای حکم اصلی و این بار از محکوم علیه (زوج) دریافت خواهد شد.
    م) هر زن که تبعه ایران باشد یا شوهر او تبعه ایران باشد ولو اینکه کیلومترها با ایران زمین فاصله داشته باشد ایرانی محسوب می¬گردد و تمام قواعد و قوانینی که در این جزوه بدان اشاره شد در مورد وی جاری می گردد.(م 6 ق.م و بند 6 ماده 976 ق.م)
    ن) سایر زنان (غیر از افراد مشمول بندفوق) به موجب ماده 7 ق.م در خصوص حقوق و مطالبات خود پس از انحلال نکاح (موضوع این تحقیق) تابع قوانین متبوع خود هستند و جمهوری اسلامی ایران با رعایت معاهدات بین¬المللی و کیفیت بر خورد آن دولت با اتباع ایرانی مقیم آن کشور در خصوص این زنان تصمیم¬گیری می¬نماید.
    بدیهی است در صورتی که زوجین هر 2 تبعه ایران نباشند به موجب م 963 ق.م، قانون دولت  متبوع شوهر اجرا خواهد شد.
    ح) مهریه زن در عقد موقت (صیغه) نیز عندالمطالبه می باشد (جزوه حقوق شهروندی شماره 142 ناشر: معاونت آموزش قوه قضائیه)



    (پایان مباحث مربوط به مطالبه مهریه توسط زوجه)
     
    مبحث پنجم : شیربهاء
    در کشور ما در بین قومیت¬های مختلف رسوم گوناگونی در خصوص شیربهاء جاری است بعضی آنرا حق مادر به لحاظ شیردهی می¬دانند و برخی حق پدر به لحاظ مخارجی که تحمل نموده است و برخی....
    این اختلاف نظریه در عرف به احکام قضایی نیز کشیده شده است بطوری که محاکم قضایی آراء مختلفی را در این خصوص می دهند پس از کنکاش و پژوهش فراوان، هر محققی بدین نتیجه خواهد رسید که منشأ اختلاف آراء در این خصوص بستگی به نحوه تقریر موضوع دارد هر کدام از گروههای 13 گانه ، یک موضوع را در ذهن خود آورده اند فلذا حکمی را متناسب با همان موضوع داده اند. پس از استقراء تمام موارد و پرونده ها، موضوعات احصاء شده و حکم آن به شرح ذیل است:
    1-    وکالت: در این صورت داماد خانواده عروس را وکیل خود قلمداد می کند که برای وی اقلامی از وسایل و اثاث البیت را به سلیقه خود خریداری کنند. حکم این صورت این است که آنچه خریداری می شود متعلق به زوج خواهد بود.
    2-    جعاله: زوج این وجه را به پدر و مادر یا بستگان زوجه می دهد جهت انجام برخی مقدمات کارعروسی که حکم این صورت این است که این شیربها مباح خواهد بود و داماد حق بازپس¬گیری آن را ندارد چرا که در جعاله پس از انجام عمل موردنظر توسط طرف قرارداد (عامل)، طرف دیگر مستحق اجرت المثل خواهد گشت و جاعل حق بازپس¬گیری آنرا از عامل ندارد.
    3-    تملیک مجانی: خواستگار که می¬داند انجام وصلت منظور، مستلزم دوستی و محبت پدرومادر و بستگان¬زوجه است برای جلب¬محبت ایشان مالی را به آنها تملیک مجانی می-نماید. این تحبیب بستگان زوجه می تواند مستقلا، مورد نظر خواستگار باشد و می تواند از باب مقدمه تحبیب عروس مورد نظر زوج قرار گرفته باشد. و اما حکم این صورت این است که عمل صددرصد مباح می باشد و مادامی¬که آن مال موجود باشد قابل استرجاع می باشد.
    4-    امانت: زوج وجهی را در اختیار خانواده عروس قرار می دهد تا متعاقبا به داماد در روز خرید عقد جهت تهیه بخشی از جهیزیه مسترد شود. حکم این صورت آن است که این عمل صددرصد مباح است و اجناس متعلق به زوج می¬باشد.
    5-    هبه غیرمعوضه: زوج مبلغی را به خانواده عروس هبه می نماید بدون آنکه چیزی در مقابل آن بگیرد حکم این مسأله تابع ضوابط و قواعد هبه غیر معوضه می باشد که خلاصه آن به شرح ذیل است: این مبلغ به شرط قبض نمودن آن در ملکیت خانواده عروس درمی-آید و داماد حق رجوع به آن مبلغ را دارد مگر در 6 صورت:
    الف)  در لحظه هبه نمودن قصد قربه الی الله نموده باشد.                ب) هبه معوضه باشد.
    ج) طرفین قرارداد هبه (طرف ایجاب و قبول) رحم یکدیگر محسوب گردند.        د) طرف مقابل فوت نموده باشد.
    هـ) موضوع هبه تغییر کرده باشد مثلا چوب به کمد تغییر یافته باشد.            و) موضوع هبه از بین رفته باشد.

    6-    هبه معوضه: داماد این مبلغ را به خانواده عروس هبه می نماید و در قبال آن مالی را دریافت می¬کند حکم مسأله در این صورت این است که هبه، لازم و غیرقابل رجوع می¬باشد و هر یک از طرفین مالک عوضی می شود که در عقد هبه دریافت نموده است.
    7-    عاریه: در این صورت وجهی به خانواده عروس تحویل می گردد تا از آن در راستای تهیه جهیزیه استفاده نمایند و تا زمان تحویل آن وسایل به داماد خانواده عروس از باب عاریه از آن استفاده نمایند.
    8-    شرط ضمن عقد: یعنی در حین عقد نکاح یا عقد خارج لازم شرط شده است که داماد مبلغی را به خانواده عروس بدهد. حکم چنین حالتی این است که این شرط جایز است و عمل به آن لازم الوفاء و مال متعلق به خانواده عروس می باشد.
    9-    جزئی از مهریه برای پدر عروس: در این صورت مبلغی مهریه برای عروس در نظر گرفته می شود علاوه بر آن مبلغی مهریه برای پدر زوجه در نظر می گیرند . حکم این مسأله این است که آنچه برای پدر منظور شده باطل می باشد.
    10-    جزئی از مهریه بصورت حال: اگر قرار بشود که داماد بخشی از مهریه را موجلا پرداخت کند و برخی از مهریه را نقدا ، تا خانواده عروس با آن پول  تهیه نمایند. حکم مسأله همان حکم مهریه می¬باشد یعنی در صورت عدم دخول و وقوع طلاق نیمی از آن برای زوجه می باشد و زوج حق رجوع به نیم دیگر را دارد و در صورت ... (ر.ک. به بحث مطالعه مهریه توسط زوجه پس از انحلال نکاح در همین تحقیق)
    11-    استخلاص زوجه: امام (ره) در تحریر الوسیله حالتی را متذکر می شوند که به شرح ذیل میباشد: اگر هدف از شیربهاء استخلاص و رهایی زوجه باشد و در صورت عدم پرداخت شیربهاء اطرافیان مانع این نکاح می¬گردند و زوج به شیربهاء راضی نباشد و زوجه نیز به مهریه راضی باشد حکم مسأله این است که اخذ پول توسط خانواده عروس حرام می باشد و اکل آن نیز حرام می باشد. و جایز است برای زوج که به آن رجوع کند هر چند آن مال تلف شده باشد؟؟؟ و در صورت تلف اگر آن مال قیمی باشد قیمت آنرا و اگر مثلی باشد مثل آن را باید به زوج برگردانند. (ر.ک. تحریرالوسیله ج3، ص 532)
    12-    اباحه در تصرف: اگر قصد داماد در لحظه اعطاء پول، صرف اباحه تصرف باشد آنگاه حکم مسأله این است که داماد می تواند به آن مال رجوع کند . (100درصد)
    13-    مصالحه: داماد به اطرافیان زوجه مبلغی را می دهد تا اگر اختلاف یا خصومتی در میان است برطرف گردد. حکم این صورت آن است که چون عقد صلح عقدی لازم است و چون طبق فرض داماد با رضایت نفس حاضر به چنین کاری شده است عمل 100 درصد مباح است و داماد نمی تواند رجوع به چیزی نماید.
    حال ¬اگر شک ¬نمودیم که موضوع¬ مسأله کدامیک از موارد 13گانه فوق می¬باشد بهترین ¬روشی ¬که می¬توان پیشنهاد داد مصالحه و جلب رضایت یکدیگر می¬باشد (ر.ک. جامع المسائل آیت¬ا... فاضل، ج 1، ص 420، مسأله 1495)
    ناگفته پیداست، مسأله شیربهاء از مسائلی است که می تواند جولانگاه نظریه پردازی و تحقیق و تفقه باشد و این مختصر در حکم مقدمه ای بود برای آغاز بحث و گفتگو در این مقوله.


    فصل چهارم

    «نفقه»
     
    مبحث اول: نفقه

    در نظام حقوقی ایران وظیفه تأمین مخارج خانواده به طور کلی به عهده شوهر است و مکلف است نفقه زن را پرداخت نماید و البته در صورت وجود اولاد مخارج آنها را نیز تأمین نماید. حتی اگر زن دارایی داشته باشد و یا دارای شغل بوده و صاحب حقوق و درآمد باشد و حتی اگر شوهرش فقیر باشد، می تواند آن را برای خود ذخیره کند و به هیچ وجه از آن برای مخارج خانواده و حتی مخارج خود استفاده نکند. البته بحث مشارکت در تأمین هزینه زندگی و مساعدت زوجین به یکدیگر که از جایگاه اخلاقی برخوردار است موضوعی است جداگانه که در این نوشتار در مقام بیان آن نیستیم. طبق ماده 1106 قانون مدنی «در عقد دائم نفقه زن به عهده شوهر است». زوج در اینجا نباید فکر کند که به زوجه احسان می کند بلکه این کار از لوازم تأسیس و صیانت خانواده است، پس ترک انفاق یک صفت پست و حیوانی بشمار می¬آید.
    و ماده 1107 می گوید: «نفقه عبارت است از مسکن و البسه و غذا و اثاث البیت که به طور متعارف با وضعیت زن متناسب باشد و خادم در صورت عادت زن به داشتن خادم یا احتیاج او بواسطه مرض یا نقصان اعضاء....».
    محدودیتهایی که در ماده 1107 برای انحصار موارد نفقه ذکر شده است از دو لحاظ مورد انتقاد است:  اول، آنچه از ظاهر ماده فهمیده می شود انحصار نفقه به موارد مصرح قانونی است که بی تردید چنین ظاهری با عرف، مصلحت خانواده و ضرورتهای اجتماعی سازگاری ندارد. نیازهای زن را نمی توان به مسکن، خوراک و پوشاک، اثاثه خانه و خدمتگزار محدود نمود.
    آنچه مورد نیاز اوست علاوه بر آنکه فراتر از مصادیق فوق بوده و شامل هزینه های دارو و درمان، مسافرت، مخارج آرایشی و بهداشتی و امثال آن می شود،  حسب زمان وشرایط اجتماعی و فرهنگی نیز متغیر است.
    استادان حقوق بر این باور بودند که آنچه در ماده 1107 ق.م آمده حصری نبوده و تعریف نفقه بر هر چه حسب متعارف مورد نیاز زن باشد دلالت دارد و در هر حال این عرف است که می تواند معیار داوری در تشخیص مصادیق نفقه قرار گیرد.
    قانونگذار ایران در تاریخ 20/9/81 ماده 1107 ق.م را به ترتیب ذیل اصلاح کرد: «نفقه عبارت است از همه نیازهای متعارف و متناسب با وضعیت زن، از قبیل مسکن، البسه، غذا، اثاث منزل و هزینه های درمانی و بهداشتی و خادم در صورت عادت یا احتیاج به واسطه نقصان یا مرض».
    در میان فقهاء بزرگ امامیه صاحب جواهر رجوع به عرف را برای تعیین محتوای نفقه مرجح می داند و بویژه بیان می نماید که اگر مبنای نفقه احتیاج زن می باشد مستنثنی کردن دارو و سایر نیازمندیها مقبول نیست.  شهیدثانی نیز، در شرح لمعه عرف و عادت را ملاک تعیین ارکان نفقه قرار می دهد.  در مسالک نیز آنچه امثال زن به آن عادت دارند معیار قرار می گیرد.
    در فقه عامه محور بحث در مصادیق نفقه هزینه های دارو و درمان می باشد. جمهور فقهای عامه زوج را ملزم به علاج زوجه مریض نمی دانند، با این توجیه که نتیجه درمان یقینی نبوده و ظنی می باشد و از آنجا که شخص نسبت به درمان خود ملزم نمی شود به طریق اولی نسبت به درمان زوجه خود نیز اجبار نخواهد شد. در مذهب شافعی مخارج دارو و اجرت طبیب را بر عهده پدر و اجداد پدری و پسر و اخلاف او میدانند. برعکس، در مذهب زیدیه بهای دارو و اجرت را از ارکان نفقه تلقی می کنند و مشهور در فقه مالکی آنست که اجرت الاولاد با زوج است و گفته می شود مراد از این اصطلاح همان هزینه دارو و درمان است.
    دومین اشکال ماده 1107 ق.م ملاک قراردادن وضعیت زن در تعیین کم و کیف نفقه می باشد. بدین قرار زن متمکن قادر است همسر نادار خود را به لحاظ عدم تأمین نفقه ای که در شأن و منزلت اجتماعی اوست تحت فشار قرار دهد و مرد غنی می تواند همسرش را به اعتبار وضعیت نامطلوب پیش از ازدواج در شدت و سختی نگهدارد. هر دو جنبه قضیه ناخوشایند و غیر مطلوب است. اما به نظر می رسد که صراحت ماده 1107 مفری باقی نمی گذارد چنانکه رویه قضائی نیز بر این معنا تأکید ورزیده است.
    نظر مشهور در فقه امامیه به استناد آیه «عاشروهن بالمعروف» رعایت وضعیت و شرایط زن را به نشانه «معروف» ملاک تعیین نفقه قرار می دهد. اما، در این خصوص اجماعی وجود ندارد، گروهی دیگر از فقهاء به اعتبار آیاتی چون «اسکنوهن من حیث سکنتم من وجدکم» (سوره طلاق/6) و «لینفق ذوسعه من سعته و من قدر علیه رزقه فلینفق مما آتاه الله، لا یکلف الله نفسا الا ما آتاها» (طلاق/7)، بر مرد تکلیفی بیش از آنچه در توان اوست تحمیل نمی کنند. مضافا بر آنکه اقدام زن به زوجیت با شخص نادار را دلیل رضایت او به دریافت نفقه اندک تلقی کرده اند.
    در فقه عامه، مالکیه بر این اعتقادند که نفقه با رعایت شرایط زوجین، توان مالی مرد و شرایط زوجه، تعیین می شود. حنبلی ها و برخی از حنفیه نیز بر این باورند. اما، شافعیه، ابوالحسن کرخی و بسیاری از مشایخ حنفیه اعتقاد دارند که معیار نفقه تنها شرایط و توان مرد بوده و وضعیت زن در این میان بی اثر است، البته این مشروط به آنست که میزان نفقه کمتر از حداقل کفایت زن نباشد.
    قوانین کشورهای اسلامی، ملهم از فقه عامه، عموما، معیار تعیین نفقه را توان مالی زوج یا ارزیابی شرایط طرفین قرار داده اند.
    ماده 34 قانون 1974 اندونزی: «بر زوج واجب است که از زوجه حمایت کند و کلیه احتیاجات زندگی او را ، مطابق توانش برآورد.»
    ماده 27 قانون احوال شخصیه 1959 عراق: «نفقه زوجه حسب شرایط زوجین از حیث توانایی و ناداری تعیین می شود.»
    ماده 76 قانون 1984 کویت: «نفقه حسب حال زوج از حیث توانایی و ناداری تعیین می شود و شرایط زوجه، هر چه باشد، بی اثر است، مشروط به آنکه کمتر از حداقل کفایت زوجه نباشد.»
    ماده 150 قانون شخصیه 1992 یمن: «پرداخت نفقه از حین عقد واجب می شود.... و معین می گردد حسب حال زوج.»
    ماده 70 قانون احوال شخصیه 1976 اردن: «نفقه حسب شرایط زوج از حیث توانایی و ناداری تعیین می شود، افزایش و کاهش آن حسب شرایط ممکن بوده، مشروط به آنکه کمتر از حداقل غذا و لباس ضروری برای زوجه نباشد.»
    ماده 118 قانون احوال شخصیه افغانستان: «نفقه زوجه مشتمل است بر غذا، لباس، مسکن، تداوی، حسب توان مالی زوج».
    ماده 92 قانون حقوق خانواده 1917 لبنان: «نفقه ای که به تراضی طرفین یا حکم قاضی معین می شود و بر حسب تغییر احوال زوجین قابل افزایش و کاهش است.»
    ماده 66 قانون احوال شخصیه 1991 سودان: «در ارزیابی نفقه وسعت و وضع اقتصادی منفق با لحاظ زمان و مکان منظور می شود.»
    ماده 16 قانون احوال شخصیه 1929 مصر: «نفقه حسب حال زوج تعیین می شود، از حیث توانایی و ناداری، صرف نظر از وضعیت زوجه.»
    ماده 76 قانون احوال شخصیه 1975 سوریه: «نفقه حسب حال زوج سنجیده می شود: وضعیت زوجه بی اهمیت است، مشروط به آنکه کمتر از حد کفایت زوجه نباشد».
    نفقه در صورتی بر مرد واجب است، که عقد نکاح، دائم باشد و زن نیز از شوهرش تمکین بنماید  و وجوب¬نفقه در عقدنکاح انقطاعی¬درصورتی¬است که پرداخت¬نفقه در ضمن¬عقدمزبور یا عقدلازم دیگر شرط شده باشد.  لیکن در همان عقددائم، در مواردذیل عدم¬تمکین¬زن مسقط وجوب-نفقه نمی¬شود.
    الف: وجودموانع¬شرعی، مثل¬ایام حیض¬ونفاس و یا درحال احرام¬بودن زوجه، بیماری¬وروزه واجب.  
    ب: چنانچه سکونت زوجه با شوهرش در یک منزل متضمن خوف ضرر بدنی یا مالی یا شرافتی برای زن باشد.
    ج: چنانچه زوجه با شرایط مربوطه از حق حبس بضع استفاده می کند  (از جمله این شرایط حال بودن مهریه و فقدان سابقه مواقعه، بعد از نکاح بین طرفین است) و چنانچه مهریه حال باشد و به هر دلیل پرداخت آن تقسیط شود، زوجه تا پایان آخرین قسط و دریافت تمام مهریه حق حبس دارد.
    د: چنانچه شوهر بعد از عقد به بیماریهای مقاربتی مبتلا گردد.  بنابراین چنانچه زوجه در عقد دائم بدون عذر موجه شرعی و قانونی از تمکین خودداری کند، مستحق دریافت نفقه نخواهد بود و در نکاح انقطاعی کیفیت و کمیت استحقاق زوجه در نفقه وابسته به نوع و نحوه شرط است.
    شوهر در فرض تمکین زوجه اش در نکاح دائم باید نفقه را یا به نحو متعارف و یا روزانه به او بپردازد و اگر مالی در اختیار ندارد، باید برای تحصیل مال به منظور پرداخت نفقه به کاری که با حیثیت او منافات نداشته باشد، اشتغال پیدا کند و اگر کاری پیدا نکند، نفقه را به همسرش بدهکار می شود و باید پس از تحصیل مال این بدهی را بپردازد. البته این در فرضی است که زوجه نفقه حال و گذشته خود را اسقاط نکند و ذمه شوهرش در این خصوص را ابراء ننماید و البته زوجه بنا به قول مشهور نمی تواند نفقه آینده خود را ببخشد کما اینکه در بحث ارث نیز گفته شده که قبل از فوت مورث بخشیدن سهم الارث توسط ورثه به دیگران وجاهت ندارد.
    اگر بنا به متعارف بعضی بلاد، عروس بعد از عقد نکاح، مدتی به حالت عقد بسته بماند، چنانچه در این مدت از شوهرش تمکین کامل نداشته باشد مستحق نفقه نخواهد بود. ولی اگر بدون محدودیت از شوهرش تمکین کند مستحق دریافت نفقه خواهد بود و از آنجا که نفقه به امکان استمتاع از زوجه بر می گردد، لذا پرداخت نفقه زوجه صغیره ای که قابلیت استمتاع از وی وجود ندارد واجب نیست. و در صورت عکس مسأله، یعنی اگر زوج صغیر و زن کبیر باشد نیز نفقه بر زوج واجب نخواهد بود.
    اگر شوهر برای مدتی نفقه زن را نپردازد، شوهر مدیون زوجه است و همواره زن می تواند نفقه ایام گذشته را مطالبه کند و جزء دیون ممتازه محسوب می گردد. طبق ماده 1206 ق.م: «زوجه در هر حال می تواند برای نفقه زمان گذشته خود اقامه دعوی نماید و طلب او از بابت نفقه مزبور، طلب ممتاز بوده و در صورت افلاس یا ورشکستگی شوهر، زن مقدم بر غرما خواهد بود....»
    طبعا تأمین هزینه فرزندان نیز به عهده پدر است و زن (مادر) با وجود پدر توانایی او هیچ تکلیفی در دادن مخارج آنها ندارد. طبق ماده 1199 قانون مدنی:
    «نفقه اولاد بر عهده پدر است، پس از فوت پدر یا عدم قدرت او بر انفاق، به عهده اجداد پدری است با رعایت الاقرب فالاقرب، در صورت نبودن پدر و اجداد پدری یا عدم قدرت آنها، نفقه بر عهده مادر است.»
    در برخی از نظامهای حقوقی، نه تنها مخارج زن به عهده مرد نیست بلکه زن هم بر حسب توانایی و امکانات خود باید در تأمین مخارج زندگی مشترک همکاری کند و سهمی بپردازد. طبق ماده 163 ق.م سوئیس: «هر یک از زن و شوهر بر حسب توانایی و وسع خود باید در تأمین هزینه متناسب خانواده، سهیم باشند....»  و قانون مدنی فرانسه  نیز در ماده 214 به سهم هر یک از زوجین در پرداخت هزینه زندگی خانوادگی اشاره دارد.

     
    مبحث دوم:  ماهیت نفقه
    در رابطه با نفقه زوجه و بر اساس ماده 1107 ق.م ، نفقه عبارتست از مسکن و البسه و اثاث البیت که بطور متعارف با وضعیت زن متناسب باشد و خادم ، در صورت عادت زن به داشتن خادم یا احتیاج او بواسطه مرض یا نقصان اعضاء.
    ولی از نظر فقهی تعریف کاملا مشخصی از نقه به دست داده نشده است، بلکه ضابطه کلی در نفقه تبیین شده که عبارت است ازرفع احتیاجات زوجه در مورد غذا و لباس و اثاث البیت و مسکن و خادم در برخی موارد و از نظر کمی و کیفی در حد رفع نیاز و بر اساس متعارف امثال و اقران زوجه در شهر و محل خودش می باشد. در برخی فروض مسئله اختلاف نظر بین فقها وجود دارد. از جمله در هزینه درمان که آیا هر نوع هزینه درمان جزء نفقه واجبه می باشد یا خیر. برخی از فقها صرفا هزینه درمان بیماریهایی که معمولی و متعارف می باشد مانند سرماخوردگی را جزء نفقه می دانند، ولی هزینه معالجات در بیماریهای سخت و صعب خصوصا اگر نیازمند مخارج سنگین باشد را جزء نفقه واجبه ندانسته اند.  در مقابل برخی از فقها اینگونه معالجات را نیز جزء نفقه واجبه دانسته اند مگر اینکه پرداخت هزینه آن برای شوهر موجب حرج گردد.  ولی قانون مدنی از حیث هزینه های درمانی در خصوص مورد ساکت است.
    مورد دیگری که قانون مدنی درباره آن ساکت است هزینه تجهیز است. در فقه می گویند در خصوص این مورد باید زوج (در نکاح دائم و منقطع) هزینه تجهیز زوجه را بدهد و لو آنکه ناشزه باشد یعنی در ایام نشوز مرده باشد و مواد 1108 و 1113 قانون مدنی شامل این مورد نیست.
    نکته: معیار در اندازه هر یک از اقلام نفقه عرف محل و زمان است، در بعضی نقاط غذای غالب گندم است و در نقطه دیگر برنج، در بعضی نقاط گوشت ماهی زیادتر مصرف می شود ودر بعضی نقاط گوشت شتر و هکذا. مقصود از عرف در ماده 1107 همین است علاوه بر این مقصود از عرف در این ماده عرف مربوط به زوجه است نه زوج. پس اگر غذای غالب زن و مرد متفاوت باشد رعایت حال زوجه را باید کرد. از طرفی چون نظریه مشهور فقها بر این استوار است که نفقه با وجد تمکین وجوب پیدا می کند، لذا چنانچه زوجین در موضوع تمکین نزاع داشته باشند، این زوجه است که باید تمکین خود را ثابت کند چون تا شرط وجوب که تمکین است، ثابت نشود طلب زوجه بابت نفقه ثابت نخواهدشد، ولی درصورت استحقاق زوجه و طلبکارشدن نسبت به نقه طلب¬او طلب ممتاز خواهد بود.
     
    مبحث سوم: استحقاق نفقه و نشوز زوجه
    هر گاه زن بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع کند مستحق نفقه نخواهد بود.
    امتناع از وظایف زوجیت چه از جانب زوج و چه از جانب زوجه بنام نشوز نامیده می شود ممتنع اگر مرد باشد ناشز است و اگر زن باشد ناشزه است. از نشوز زن در بند سوم ماده 8 قانون حمایت خانواده بعنوان عدم تمکین یاد شده است و این عنوان در عصر ما مشهورتر است. عدم تمکین به زوج حق می دهد که دعوی تمکین را مطرح کند، و الزام زوجه را به تمکین بخواهد و یا از دادگاه گواهی عدم سازش بخواهد و او را طلاق دهد.
    تبصره: تمکین عبارت است از اظهار اطاعت  زوجه به زوج. این اطاعت اختصاص به امر استمتاع ندارد.  به همین جهت خروج از منزل بدون اذن زوج، خروج از طاعت و نشوز بشمار می آید.
    تمکین که اظهار طاعت به زوج است از شرایط قانونی پیدایش تعهد نفقه است اما اگر زوج از روی اکراه با زوجه مواقعه کند نفقه باید بدهد.  با توجه بمراتب مذکور هر گاه زن ناشزه گردد حالت نشوز او استصحاب می شود تا زمانی که اظهار طاعت کند هر چند که زوج، تقاضای تمکین نکند.
    نشوز زوجه
    وقتی که معنی تمکین روشن شد معنی نشوز معلوم می شود زیرا نشوز ضد تمکین است یعنی خروج از طاعت زوج چه در استمتاع و چه در غیر آن مانند اشتغال بکار مخالف حیثیت خانوادگی مرد (بند 7 ماده 8 قانون حمایت خانواده و ماده 1117 قانون مدنی) و بیرون رفتن از خانه بدون اذن زوج هر گاه اظهار اطاعت به زوج تمکین نیست و نشوز است.
    الف – نشوز در لحظه¬ای از روزمعین، نشوز در تمام آن¬روز محسوب است قانون¬مدنی ساکت است.
    ب – عزل از جانب زن عبارت است از جلوگیری از ریزش منی در فرج این امر نشوز است.

     
    مبحث چهارم: نفقه زوجه در زمان عده
    به موجب قانون مدنی نفقه مطلقه رجعیه در زمان عده به عهده شوهرش می باشد مگر اینکه طلاق در حال نشوز زوجه واقع شده باشد. و چنانچه زن معتده در عده طلاق بائن و حامل باشد در زمان عده او که تا وضع حمل خواهد بود واجب النفقه شوهر سابق خود می باشد.  ولی در عده طلاق بائن در غیر حامل و در عده وفات، حتی اگر زن حامل باشد، مستحق دریافت نفقه نخواهد بود.
    عده رجعی
    در ایام عده رجعی زن در حکم زوجه است پس نفقه او باید داده شود.  لکن همانطور که زوجه بعلت نشوز حق نفقه ندارد (بشرح ماده 1108 ق.م) رجعیه هم اگر ناشزه شود نفقه او ساقط می شود. رجعیه باید ایام عده را در خانه زوج بگذارند و زوج حق ندارد او را از خانه بیرون کند.  
    عده فسخ نکاح و عده طلاق بائن
    معتده در عده فسخ نکاح و عده طلاق بائن ابدا حق نفقه ندارد ماده 1109 می گوید: لکن اگر عده از جهت فسخ نکاح یا طلاق بائن باشد زن حق نفقه ندارد.  با توجه به تاریخ حقوق ما این قسمت از ماده 1109 مفهوم مخالف دارد که چنین است:
    اولا: اگر سبب عده (شرح ماده 1150) متعه باشد و مدت آن سپری یا بذل شود زوجه در ایام عده حق نفقه ندارد زیرا عده متعه از اقسام عده بائن است.
    ثانیا: اگر سبب عده (شرح ماده 1150 ) وطی به شبهه باشد زوجه در ایام عده حق نفقه ندارد. این دو امر مورد اتفاق فقهاء امامیه است عده شبهه هم در حکم عده بائن است.
    در خصوص قاعده عدم نفقه در ایام عده فسخ نکاح و طلاق بائن، یک استثناء مسلم  (بدون اختلاف) وجود دارد و آن این است که اگر زوجه معتده بائنه، حامل باشد تا زمان وضع حمل استحقاق نفقه را دارد و ذیل ماده 1109 همین استثناء را بیان کرده است.
    تبصره: اگر بائنه مدعی حمل شود بدون مطالبه دلیل، قول او مسموع است و باید باو نفقه داده شود و اگر بعدا کذب او ظاهر گردد آنچه که داده شده است باید برابر مواد 301 – 302 – 308 قانون مدنی پس بدهد.

     
    مبحث پنجم: نفقه حامل
    از مسائل دور و درازی که قرنها بین تمام مسلمین مورد بحث بوده و هست و در قانون مدنی ظاهرا بسکوت برگزار شده است این است که در نفقه مطلقه غیر رجعیه حامل (و نیز مطلقه رجعیه حامل)که بعهده زوج است متعهدله کیست؟ زوجه است یا حمل؟ ثمره حقوقی این بحث بسیار است مثلا اگر متعهد له حمل باشد باید نفقه مطلقه رجعیه ناشزه در زمان حمل داده شود زیرا متعهدله، حمل است و نشوز رجعیه در عده، نمی تواند حق حمل را ساقط کند. صدر ماده 1109 مختص به رجعیه ای است که باردار نیست ولی ناشزه است.
    در اینجا متعهدله ، خود زوجه است و بعلت نشوز، حق نفقه او ساقط می شود.
    نتیجه این است که هر گاه حمل در بین نباشد متعهد له خود زن است اما اگر حمل باشد دو نظر مشهور وجود دارد:
    الف: متعهد له نفقه، کماکان زن است.
    ب: متعهد له، حمل است نهایت آنکه مادرش این نفقه را می گیرد و مصرف می کند. و سرانجام حمل هم از این راه تغذیه می کند.
    بنا بر این نظریه وقتی که پدر فوت می کند تعهدش بدادن نفقه حمل ساقط می گردد و باید از مال خود طفل، صرف نفقه خودش شود نه از ترکه پدرش، و در واقع پس از فوت پدرش از کیسه خودش می خورد . هر دو مستند به احادیث است ولکن اکثریت جانب نظر اول را گرفته اند و قانون مدنی هم در مواد 1109 – 1110 قول اکثریت را اساس کار قرار داده است زیرا مثلا در ماده 1110 بطور کلی زوجه متوفی را ولو باردارهم باشد از نفقه محروم کرده است.
    از اینجا دانسته می شود که نفقه را حق زوجه می داند و با فوت زوج، تعهد او بدادن نفقه زوجه ساقط می شود و حال آنکه اگر نفقه برای حمل باشد تا زمانی که حمل باقی است باید به مادرش نفقه داده شود، نهایت آنکه با حیات پدر باید نفقه حمل را او بدهد (حتی پس از طلاق بائن و فسخ نکاح و حتی پس از نشوز زوجه) ولی بعد از فوت پدر چون تعهد پدر بدادن نفقه حمل، ساقط می گردد باید نفقه زن از مال حمل داده شود. چون قانون مدنی در ماده 1110 این تفصیل را ذکر نکرده است معلوم است که نفقه را حق زوجه می داند نه حق حمل. این همان قول مشهور است.
    بنظرم قول مشهور باطل است زیرا کافی است که تفاوت معتده بائنه حائل و معتده بائنه حامل را در ماده 1109 مورد مطالعه قرار دهیم: در مورد بائنه رابطه زوجیت از حین طلاق قطع شده است و تعهد زوج بدادن نفقه زن، ساقط است زیرا وجهی وجود ندارد. معذلک وقی که او باردار باشد گفته شده که باید باو نفقه بدهند. پس این نفقه بخاطر حمل داده می شود یعنی نفقه نفقه حمل است نه حامل. از قدیم قاعده ای را در علم اصول پذیرفته اند و آن چنین است: «تعلیق حکم بر وصف، مشعر بر علیت است» وقتی که می گویند: به حامل نفقه بدهی معنی آن این است که بخاطر حمل او باو نفقه بدهید. بعضی از مولفان  ما باین نظر اجمالا توجه زودگذر کرده اند و از نتایج آن بهره ور نشده اند. علیهذا در مورد زوجه متوفی که حامل باشد باید از مال طفل باو نفقه داد و این، عین عدل و انصاف است. درست نیست که طفل مال داشته باشد و مادر باردارش نیازمند نفقه باشد لکن حق استفاده از مال طفل را نداشته باشد و خود و حمل را دچار زحمت کند. بر اساس این نظر نکات ذیل را مورد توجه باید قرارداد:
    الف: مطلقه رجعیه ناشزه باردار حق نفقه برای حمل بر عهده زوج دارد. اگر زوج در ایام عده بمیرد از مال طفل باو باید نفقه بدهند و نفقه شامل سکنی هم هست و ورثه در تقسیم ترکه نمی توانند مسکن را از او باز ستانند.
    ب: مطلقه رجعیه باردار اگر در حال طلاق دادن، ناشزه نباشد لکن بعدا (در ایام عده) ناشزه گردد نفقه حمل، ساقط نمی شود.
    ج: مطلقه رجعیه باردار اگر ناشزه نباشد متعهد له نفقه، خود او است زیرا در حکم زوجه است و زوجه حق گرفتن نفقه را دارد. اما اگر در ایام عده ناشزه گردد حق او از زوج (بعنوان حق زوجه) ساقط می گردد و در اینصورت متعهد له نفقه حمل است و پدر (تا زنده است) باید در ایام حمل، نفقه حمل را بدهد که مادر به مصرف برساند و اگر پدر قبل از وضع حمل، بمیرد از مال خود طفل بعنوان نفقه حمل به¬ مادر می دهند.
    فرق قضیه این است که در مورد نفقه زوجه نفقه روز بروز داده می شود اما در مورد نفقه حمل، زوج تعهد ندارد که بامداد هر روز نفقه آن روز را بدهد و رعایت این ضابطه ضرورت ندارد.
    تبصره: اگر زوجه در حال نشوز، به طلاق بائن، مطلقه گردد و باردار باشد نشوز مانع استحقاق نفقه حمل (در ماده 1109) نمی شود. خلاف   این نظر بی دلیل است.
    د: موطوئه به شبهه که باردار باشد باید واطی (اگر زنده باشد) نفقه او را بدهد و اگر مرده باشد از مال طفل باید نفقه بدهند.  قانون مدنی که در ماده 1109 به عده طلاق و فسخ نکاح تکیه زده است این نظر را بر اساس پیروی از نظر مشهور قبول ندارد.
    هـ: منقطعه معتده حامل، بنابه¬نظر قانون مدنی بهمان دلیل که در مود موطوئه به شبهه گفتم حق نفقه ندارد ولکن بنظرم (وبه نظر بعضی از فقهاء ) حق نفقه دارد و نفقه حمل بر عهده پدر است اگر در ایام عده زنده باشد و گرنه از مال طفل باید بدهند.
    عده وفات
    طبق ماده 1110 ق.م در عده وفات زن حق نفقه ندارد قول مشهور  بین متأخرین در فقه امامیه آن است که در عده وفات اگر زن باردار هم باشد حق نفقه ندارد. اما متقدمین گفته اند که باید نفقه داده شود از مال حمل، احادیث در این مورد، مختلف است.  عده¬ای از فقهاء  در این مسئله تردید دارند و حتی نظرات مختلف داده¬اند.
    در مجهول الوفات از تاریخ وصول خبر فوت زوج، زن باید عده نگه دارد بر این اساس:
    اولا اگر زوج، زوجه را طلاق رجعی دهد سپس در ایام عده غایب شود و در همان ایام بمیرد بدون آنکه زوجه را خبر باشد و زوجه عده رجعی را تمام کند و پس از عده شوهر دیگر کند و آنگاه خبر فوت شوهر او باو برسد نکاح ثانی درست است و باید از تاریخ وصول خبر فوت زوج اول برای او عده وفات نگهدارد.
    ثانیا در تاریخ بین فوت زوج و تاریخ آگاهی زوجه از فوت، زن آیا حق نفقه دارد؟ این تردید  از آنجا آمده است که با فوت زوج، رابطه زوجیت، قطع می شود و تبعا نفقه هم باید قطع شود، اما آیا ثبوت، ملاک است و یا اثبات؟ اگر واقع ملاک است پس در مسئله اول هم باید نکاح ثانی (که واقعا در عده وفات بوده است و با احترام واقع، باید عده را از تاریخ فوت گرفت) باطل باشد. و اگر واقع ملاک نباشد پس باید نفقه را تا زمان آگاهی زوجه از خبر فوت بدهد و چون تبعیض نمی توان کرد و مسئله اول را نمی توان بهم زد ناگزیر دومی هم باید از اولی پیروی کند.
    تبصره: در نکاح فاسد، زوجه حق نفقه ندارد. مردی زنی را بنکاح فاسد، تزویج کرد و چند سال گذشت و هر دو جاهل ببطلان عقد بودند و زوج هم نفقه داده بود بعدا معلوم شد که عقد باطل بود، زوجه باید نفقه را پس بدهد و این از باب ایفاء ناروا است. (مواد 301 – 302 ق.م)
    ضمانت اجراء
    ماده 22 قانون حمایت خانواده می گوید: «هر کس با داشتن استطاعت، نفقه زن خود را در صورت تمکین او ندهد یا از تأدیه نفقه سایر اشخاص واجب النفقه امتناع ورزد به حبس جنحه ای از سه ماه تا یکسال محکوم خواهد شد. تعقیب کیفری منوط به شکایت شاکی خصوصی است و. در صورت استرداد شکایت یا وقوع طلاق در مورد زوجه، تعقیب جزائی یا اجراء مجازات، موقوف خواهد شد.» طبق ماده 1111 قانون مدنی زن می تواند در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه به محکمه رجوع کند. در این صورت محکمه میزان نفقه را معین و شوهر را بدادن آن محکوم خواهد کرد). اگر اجراء حکم انفاق، عملی نباشد زوجه می تواند با توجه به بند دوم ماده 8 قانون حمایت خانواده (که مختصر تغییر در ماده 1129 ق.م داده است) از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم سازش کند سپس مبادرت به طلاق ورزد (با رعایت ماده 21 قانون حمایت خانواده).
    نتیجه:
    نظر به مطالب مذکور، تجدیدنظر در ماده 1107 ق.م و متناسب نمودن آن با شرایط فرهنگی و مقتضیات اجتماعی مناسب به نظر می رسد. علاوه بر آنکه برابر ماده 12 قانون حمایت خانواده نفقه ایام عده حسب وضعیت زوج معین شده و نفقه ایام عده با نفقه دوران زوجیت از حیث ماهیت و تعیین ضابطه ارزیابی یکسان است و از این رو هماهنگ نمودن دو قانون شایسته است.



    فصل    پنجم

    «سهم الارث زوجه»
     
    مبحث اول: تمهیدی بر مسأله سهم الارث زوجه

          یکی از اقسام انحلال نکاح فوت زوج می باشد که زوجه پس از آن در اموال زوج استحقاق پیدا می نماید، ما در این بخش به این مسأله از زوایای مختلف خواهیم پرداخت، زوایایی همچون انواع نکاح و مقوله ارث زوجه، انواع انحلال و مقوله ارث زوجه، انواع فوت (فوت واقعی و فوت فرضی) و این مقوله.
    1)    شرایط ارث بردن زوجه: از جمله اسباب تملک ارث می باشد (ماده 140 ق.م) ارث عبارت است از مالی که از میت باقی می ماند و قهرا به ورثه منتقل می شود اما این انتقال قهری همچون تمام انتقالات دارای شرایط، حدود و ثغوری می باشد که در ذیل بدان خواهیم پرداخت (البته از زاویه ارث بردن زوجه از زوج).
    شرط اول: باقیماندن مال پس از اختصاص قسمتی از اموال به واجبات شرعیه متوفی: در کتب فقهی مراحل و مناسکی و آئینی برای امول به جامانده از متوفی بیان شده است که طبق آنچه استادمحمدحسین فلاح زاده در کتاب آموزش احکام بیان نموده اند بدین شرح می باشد:
    نخست: پرداخت بدهی های که متعلق به عین ترکه است مانند خمس و زکاتی که در مال وجود دارد یعنی اموالی که هم اکنون موجود است.
    دوم: تجهیز میت به مقدار متعارف و در شأن میت، مانند کفن، دفن، خرید سدر و کافور ، خرید زمین قبر و آنچه مربوط به دفن است مگر آنکه میت ، زنی است شوهر دار که در این صورت اینگونه مخارج به عهده شوهر اوست یا وصیتی در این مورد داشته باشد .
    سوم: دیونی که بر ذمه میت است مانند خمس و زکاتی که بدهکار است هر چند اموال موجود متعلّق خمس نباشد و همچنین بدهکاری به افراد .
    چهارم: وصیت میت بر ثلث: مثلا میت وصیت کرده ثلث مال یا بخشی از آن را به مصرفی برسانند اما وصیت زیاتر از ثلث با اجازه ورثه قابل عمل است.
    پنجم: آنچه پسر بزرگتر از پدر ارث می برد (قرآن، انگشتر و لباس و ... که اصطلاحا حبوه نام دارد)
    ششم: بقیه اموال میت مطابق قانون ارث به ورثه او می رسد.
    شرط دوم: وجود علقه زوجیت: اگر بخواهیم آنچه قانون گفته است اکتفا کنیم و به سراغ فقه نرویم به موجب ماده 940 ق.م زوجینی که زوجیت آنها دائمی بوده از یکدیگر ارث می برند به تصریح قانون، شرط توارث زوجین، وجود علقه زوجیت دائم می باشد. بنابراین در عقد ازدواج موقت زوجین از یکدیگر ارث نمی برند. اما اگر به سراغ فقه و فقها برویم مسأله طور دیگری خواهد بود. شهید ثانی در شرح لمعه 4 قول از فقهاء را می¬آورد
    الف) توارث مطلقا
    ب) عدم توارث مطلقا
    ج) توارث مگر اینکه زوجین بر خلاف آن در ضمن عقد شرط نموده باشند.
    د)عدم توارث مگر اینکه زوجین، توارث را در ضمن عقد شرط نموده باشند. نکته جالب توجه این است که هر 4 گروه برای خود ادله دارند گروه نخست به عموم آیه 12 سوره نساء تمسک کرده اند که می فرماید: «لکم نصف ما ترک ازواجکم لهن الربع مما ترکتم» و یقینا همسر انسان در عقد موقت نیز زوج محسوب می گردد. گروه دوم برای خود 2 حدیث دارند حدیث صحیحه سعیدبن¬یسار از امام صادق علیه السلام و مرسل کُلینی می¬باشد. گروه سوم نیز دست خالی نیستند و به موثقه محمد بن سلم از امام باقر علیه اللسلام تمسک کرده اند اما گروه چهارم که بسیاری از فقهاء به آن قائل هستند (همچون شهیداول شهید ثانی، شیخ طوسی و شاگردانش مگر قاضی ابوالصلاح بلکه نزدیک است که بگوئیم مشهور فقهاء بدان قائل هستند) به 2 صحیحه تمسک می فرمایند: صحیحه محمدبن مسلم از امام صادق علیه السلام و صحیحه بزنطی از امام رضا علیه السلام این گروه دلیل خود را اینگونه شرح می دهند: اینکه بدون اشتراط در ضمن عقد زوجین از یکدیگر ارث نمی برند به 2 دلیل است 1) اصل بر این است که مطلق زوجیت استحقاق ارث را اقتضا نمی کند چرا که زوجات بر 2 دسته هستند عده¬ای که ارث می¬برند و عده¬ای که ارث نمی¬برند مثل زوجه ذمی و... 2) ارث یک حکم شرعی است و ثبوت آن متوقف است بر جعل شرع و شارع مقدس هیچ چیزی را در این مسأله بیان نکرده است بلکه خلاف آنرا بیان نموده است چرا که امام صادق علیه السلام در صحیحه محمدبن¬مسلم می¬فرماید: من حدودهما (ای المتعه): ان لا ترثک و لا ترثها یعنی: از احکام عقد موقت این است که زوج از زوجه و زوجه از زوج ارث نمی برد.
    و اینکه با اشتراط در ضمن عقد از یکدیگر ارث می برند بدلیل آن است که یک) عموم «المومنون عندشروطهم» آنرا شامل می¬شود و دو) در صحیحه محمد بن مسلم و صحیحه بزنطی امام تصریح می¬فرمایند که در صورت اشتراط زوجین از یکدیگر ارث می برند پس نظر نهایی در نکاح موقت «عدم توارث الا مع الاشتراط» می باشد.
    اما حقوقدانان زیر بار این نظریه نمی روندو بدان یورش آورده اند که ما در اینجا عقیده آنها را بیان می کنیم: شرط توارث زوجین در نکاح موقت نمی تواند صحیح باشد و نمی توان در مقایسه با صحت وضع شرط نفقه در شرط توارث را صحیح دانست زیرا شرط نفقه مربوط به زمان حیات است و اشخاص می توانند در زمان حیات خود هر تصرفی را در مال خود بنمایند، در صورتی که وارد نمودن شخصی یا اشخاص دیگری در جمع وراث، سهیم نمودن در حقوق دیگران است که مجوزی ندارد و ترکه متعلق حق دیگران محسوب می شود. به علاوه ماده 1077 ق.م نیز که احکام راجع به وراثت زن را در نکاح منقطع به باب ارث محول نموده، نمی تواند دلالت صحت شرط توارث زوجین باشد. چون در باب ارث، موضوعی در میراث زوجین با نکاح منقطع بیان نشده است. دکتر سید حسن امامی در این باره می گویند: «به نظر می رسد که بوسیله درج شرط توارث زوجین در ضمن عقد متعه نیز نمی توان آنان را وارث یکدیگر قرار داد، زیرا حکم توارث از نظر حفظ نظم اجتماعی بر قرار شده است و از قوانین آمره به شمار می¬رود.» بدین جهت طبق ماده 837 ق.م موصی نمی تواند بعضی از ورثه را از ارث محروم نماید و طبق ماده 834 ق.م وصیت به زیاده بر ثلث ترکه نافذ نیست مگر با اجازه وراث، بنابراین شرط توارث زوجین در عقد انقطاع،  سهیم نمودن غیر وراث در ترکه و تجاوز به سهم الارث ورثه قانونی می باشد، لذا از افراد شرط نامشروع شناخت می شود و مطابق ماده 232 ق.م شرط مزبور باطل است، علاوه بر آنکه هر گاه شرط توارث زوجین در عقد انقطاع صحیح باشد، می توان بوسیله شرط توارث در ضمن عقد لازم، اشخاصی را که هیچگونه خویشاوندی با یکدیگر ندارند وارث قرار داد و حال آنکه هیچ یک از فقهاء با این امر موافقت ندارند. (حقوق مدنی دکتر امامی ، ج 3، ص 298)
    در جواب به دکتر امامی می گوئیم: اولا اگر دلیل تشبیه نمودن با باب وصیت است خوب باید تا یک¬سوم از ترکه اشتراط توارث را صحیح بدانی ثانیا ما که از اهل بیت و نورانیت فقه آنها منقطع نمی¬باشیم این همه روایت در این باب وجود دارد آنان که بر خلاف نظریه ما نظریه پردازی نموده¬اند با روایات باب چه می کنند؟ مگر نه این است که پای استدلالیان چوبین بود پای چوبین سخت بی¬تمکین بود.


    شرط سوم: فوت در زمان زوجیت
    در صورتی زوجین از یکدیگر ارث می برند که در زمان فوت همسر، رابطه زوجیت برقرار باشد. بنابراین اگر نکاحی بواسطه فسخ یا طلاق منحل شود زوج یا زوجه از متوفی ارث نمی برد به موجب ماده 864ق.م: «از جمله اشخاصی که به موجب سبب ارث می برند هر یک از زوجین است که در حین فوت دیگری زنده باشد.» قابل ذکر است زوجه ای که با طلاق رجعی مطلقه شده چون در حکم¬زوجه می¬باشد اگر زوج در مدت عده فوت کند به مثابه دوران¬زوجیت از زوج ارث می¬برد.
    همچنین است چنانچه مطلقه رجعیه در مدت مذکور بمیرد شوهر سابق او وارث محسوب می گردد. ماده 943 ق.م در این خصوص تصریح نموده «اگر شوهر زن خود را به طلاق رجعی مطلقه نماید هر یک از آنها که قبل از انقضاء عده بمیرد دیگری از او ارث می برد لکن اگر فوت یکی از آنها بعد از انقضاء عده بوده یا طلاق بائن باشد از یکدیگر ارث نمی برند. خاستگاه این ادله از قانون مدنی بند 2 ماده 8 قانون امور حسبی است که می گوید: «زوجه که در عده طلاق رجعی است در حکم زوجه است» و مبنای فقهی آن فتوای مشهور بلکه جمیع فقهاست که البته مستند آنها در این حکم صحیح محمد بن قیس از امام باقر علیه السلام و صحیحه حلبی از امام صادق علیه اسلام است که علاقه مندان می توانند به جلد 9 کتاب الزبده الفقهیه ص 127 مراجعه نمایند.
    شارع و قانونگذار تمهیداتی را اندیشیده اند تا حتی الامکان با برقراری رابطه زوجیت یا مطلقه نمودن زن حسب مورد زنی به جمع وراث اضافه نشود یا از ارث همسر سابق خود محروم نگردد:
    الف) برقراری رابطه زوجیت جدید:
    به موجب ماده 945 ق.م «اگر مردی در حال مرض، زنی را عقد کند و در همان مرض قبل از دخول بمیرد زن از او ارث نمی برد» به موجب این ماده به مدت زمان زوجیت مطرح نیست و چنانچه زوج در حال بیماری با نکاح دائم زنی را به همسری برگزیند و با همان بیماری و قبل از نزدیکی فوت کند، علیرغم اینکه نامبرده زوجه¬دائمی اوست از ماترک متوفی مالی نمی¬برد و وارث محسوب نشده و اموال متوفی بین سایرین (وراث قانونی) تقسیم می شود.
    لیکن در صورتی که مرد از بیماری مزبور بهبود یابد، هر چند به بیماری دیگری دچار شده و نزدیکی هم صورت نپذیرفته باشد، در صورت فوت، زوجه جزء وراث می باشد. در ادامه ماده مزبور مقید است: «لیکن اگر بعد از دخول یا بعد از صحت یافتن از آن مرض بمیرد زن از او ارث می برد» موضوع قابل تأملی که جای بحث دارد اینکه اگر در دوران مذکور که زوجه محروم از ارث زوج می باشد، چنانچه زوجه در این مدت فوت نماید، زوج بیمار میراث خود را از او خواهد برد. چون حکم ماده 925 مرقوم امری استثناء بر میراث زوجین است و قابل تَسَرّی به فروض دیگر نیست.
    خاستگاه فقهی و حدیثی ماده 945 خبر از امام صادق علیه السلام و ابن ولّاد از امام صادق علیه السلام می باشد که بحث و بررسی و جرح و تعدیل، آنها در کتاب الزبده الفقهیه ج 9، ص 126 آمده است.
    ب) طلاق زن هنگام بیماری منجر شده به فوت:
    ماده 944 ق.م حکمی است: اگر شوهر در حال مرض زن خود را طلاق دهد و در ظرف یکسال از تاریخ طلاق با همان مرض بمیرد زوجه از او ارث می برد اگر چه طلاق بائن باشد شروط بر اینکه زن شوهر نکرده باشد» بنابراین چنانچه:
    یک) مردی همسر دائمی خود را در حال بیماری مطلقه نماید
    دو) مرد ظرف یکسال از تاریخ طلاق بمیرد.
    سه) با همان بیماری فوت کند نه به سبب یا مرض دیگر
    چهار) زن پس از انقضاء¬عده تا مدت یکسال از تاریخ¬طلاق همسردیگری اختیارنکرده باشد.
    زوجه مطلقه از جمله وراث چنین مردی محسوب می گردد لیکن این حکم در حالت عکس تسری ندارد و چنانچه پس از انقضای مدت عده، زن فوت کند زوج وارث محسوب نمی گردد خاستگاه این ماده نیز معتبره ابن عباس از امام صادق و سایر احادیث است که مشهور فقهاء در بحث کتاب الطلاق به بحث و بررسی آن پرداخته اند.
    شرط چهارم: خالی بودن زوجه از موانع ارث ، زوجه برای اینکه بتواند از زوج ارث ببرد نباید به اوصافی که در ذیل می¬آید، موصوف باشد.
    1-    کفر: کفر با جمیع اصناف آن (حربی، ذمی، خارجی، ناصبی، غالی و ...) مانع ارث می باشد هر چند کافرخویش را مسلمان بداند و و هر چند متوفی از اهل تسنن باشد به این مسأله ماده 881 مکرر اشاره دارد: کافر از مسلم ارث نمی¬برد و اگر در بین ورثه متوفای کافری، مسلم باشد وراث کافر ارث نمی برند اگر چه از لحاظ طبقه و درجه مقدم بر مسلم باشند. احادیث این باب نیز در کتاب وسائل الشیعه ج1، باب موانع ارث حدیث سوم به بعد موجود می باشد که از جمله آنها خبر ابی¬خدیجه از امام صادق علیه¬السلام می باشد.
    2-    قتل: اگر زوجه قاتل زوج باشد از ارث او محروم می¬گردد . ماده 880 چنین بیان می-دارد: قتل از موانع ارث است بنابراین کسی که مورث خود را عمدا بکشد از ارث او ممنوع  می¬شود اعم از اینکه قتل بالمباشره باشد یا بالتسبیب و منفردا باشد یا به شرکت دیگری. و البته اگر قتل عمدی با مجوزشرعی باشد دیگر از موانع ارث نمی¬باشد ماده 881 ق.م می¬گوید: در صورتی که قتل عمدی مورث به حکم قانون یا برای دفاع باشد مفاد ماده فوق مجری نخواهد بود. مبنای مانع دانستن قتل، صحیحه هشام¬بن¬سالم از امام صادق علیه¬السلام می¬باشد که می¬فرماید: قال رسول الله صلی¬الله¬علیه¬وآله¬وسلم: «لا میراث للقاتل».
    3-    لعان: در صورتیکه مراسم لعان بین زن و شوهر برپا گردد دیگر از یکدیگر ارث نمی برند. ماده 882 ق.م بیان می دارد «بعد از لعان زن و شوهر از یکدیگر ارث نمی¬برند.» حدیثی که بالصراحه به مانعیت اشاره کند یافت نکردم اما مبنای قول مشهور فقها حسنه حلبی از امام صادق علیه السلام می فرماید: «و ان لاعن لم تحل له ابدا» یعنی: اگر ملاعنه صورت گرفت دیگر ابدا بر یکدیگر محرم نخواهند شد. و از این مسأله نتیجه گرفته شده است که توارث هم در مورد آنها معنا نخواهد داشت.
    4-    غیبت منقطعه: بحث از این مانع در خاتمه همین بخش خواهد آمد.
     
    مبحث دوم: میزان سهم الارث زوجه
    با فوت زوج بسته به اینکه زوج اولاد یا وراث دیگری داشته باشد یا خیر میزان سهم الارث زوجه متغیر خواهد بود. چنانچه زوج بمیرد و اولاد یا اولادِ اولاد داشته باشد سهم زوجه از اموال زوج یک هشتم خواهد بود لیکن در صورتی که اولاد و یا اولاد اولاد نداشته باشد سهم زوجه یک چهارم خواهد بود و مابقی بین سایر ورثه تقسیم می شود و در صورتی که وارث دیگری برای زوج نباشدنصیبی بیش از ربع به زوجه نمی رسد و ما بقی مانند ترکه بلاوارث متعلق به بیت المال است و تملک دوست درمی¬آید البته این نظریه مربوط به حقوق دانان می باشد و نظریه فقها بر خلاف آن است چنانکه حضرت آیت الله فاضل لنکرانی در کتاب جامع المسائل جلد 1، ص 496 می فرمایند: اگر شخصی از دنیا برود و غیر از همسرش وارث دیگری نداشته باشد پس از کسر سهم الارث زوجه مابقی ترکه بنابر اقوی متعلق به امام زمان (عج) می باشد و چون در حال حاضر ایشان در غیبت به سر می برند باید به فقیه جامع الشرایط تحویل داده شود. مبنای فقهی این مسأله روایاتی همچون (خبر بریدالعجلی از امام باقر (ع) و مرسل حماد بن عیسی از امام رضا (ع) و خبر عماربن¬ابی¬الاحوص از امام باقر (ع) و خبر معاویه بن عمار و سایر اخباری است که صاحب وسائل الشیعه در جلد چهل¬و¬سوم آورده¬اند به موجب ماده 949 ق.م در صورت نبودن هیچ وارث دیگر غیر از زوج یا زوجه ، شوهر تمام ترکه زن متوفای خود را می¬برد لیکن زن فقط نصیب خود را و بقیه ترکه شوهر در حکم مال اشخاص بلاوارث و تابع ماده 866 ق.م خواهد بود.
    و در ماده 866 ق.م بیان می¬دارد: در صورت نبودن وارث، امر ترکه متوفی راجع به حاکم است. البته اختلاف در اینکه مراد از حاکم در ماده 866 ق.م چه می باشد همان است که در سطرهای پیشین به آن اشاره شد. قابل ذکر است چنانچه مرد دو یا چند زوجه دائم داشته باشد در صورت فوت همان یک هشتم یا یک چهارم که به یک زن تعلق می گرفت بین همه زوجات تقسیم می شود و در این ارتباط ماده 942 ق.م حاکی است: در صورت تعدد زوجات ربع یا ثمن ترکه که تعلق به زوجه دارد بین همه آنان بالسویه تقسیم می¬شود مبنای فقهی و حدیثی این ماده را می¬توان در کتاب الزبده الفقهیه کتاب الارث فصل میراث الازواج یافت.
    نکته قابل طرح دیگر امکان قانونی وصیت هر یک از زوجین برای طرف مقابل به مثابه وصیت برای سایر اقوام یا اشخاص بیگانه است چنانچه زوج بخواهد برای همسردائم یا موقت خود اموالی را پس از مرگ اختصاص دهد همچنین زوجه تمایل داشته باشد همسرش بیش از آنچه به عنوان ارث از اموال او می¬برد بهره¬مند شود، هریک می¬توانند اموال خود را برای طرف دیگر وصیت کنند چنانچه وصیت آنان تا ثلث اموالشان باشد لازم¬الرعایه است و مازاد بر آن منوط به تنفیذ ورثه خواهد بود. به علاوه زوج نمی تواند به موجب وصیت، زوجه را از ارث محروم کند و همچنین بالعکس، بلکه هیچ¬کس نمی تواند تمام یا برخی ورثه را از ارث محروم نماید و قانونگذار به چنین وصیتی بها نمی¬دهد.

     
    مبحث سوم: جنجال برانگیزترین مسأله در مقوله ارث زوجه:
    حرمان زوجه از بخشی از اموال زوج مسأله ای است که قرنها مسأله ساز شده و پس از فوت هر مردی در بین مردم این بحث مطرح می گردد که آیا زن از زمین و ... محروم می باشد؟ حکمت این حرمان چیست؟ شرایط آن چیست؟ حدود و ثغور آن چه می باشد؟
    ماده 946 ق.م چنین بیان می¬دارد: زوج از تمام اموال زوجه ارث می¬برد لیکن زوجه از اموال ذیل:
    1- از اموال منقول از هر قبیل که باشد.                  2- از ابنیه و اشجار.
    و ماده 947 ق.م چنین می گوید: زوجه از قیمت ابنیه و اشجار ارث می برد ونه از عین آنها»
    ما در این مقام نخست نظریه فقهاء سپس حقوقدانان را مطرح می نمائیم و بعد خواهیم دید که قانون مدنی نه قول فقهاء را بیان کرده است و نه قول حقوقدانان را.

    موضوع از منظر فقهی
    نخست باید گفت که این مسأله همچون حبوه، عدم تعصیب، عدم عول و مقدم شدن پسرعموی ابوینی به عموی ابی از جمله مسائلی است که مختص شیعیان می باشد.
    می¬توان گفت در اصل حرمان زوجه از ترکه زوج هیچ اختلافی وجود ندارد و مسأله اجماعی است و تنها یک مخالفت وجود دارد به نام ابن جنید.
    در فقه مسئله در 3 محور بحث شده است:
    الف) میزان حرمان.
    ب) اختصاص یا عدم اختصاصِ حکم به زوجه ای که بچه ندارد.
    ج)حکمت حرمان

    الف) میزان حرمان:
    جهت سهولت بحث فقها را به دو دسته تقسیم می کنیم:
    الف) فقهاء در طول قرون و اعصار گذشته.
    ب) فقهای حال حاضر در قم و ...
    فقهاء در گذشته به 5 دسته تقسیم می شوند:
    1)    قول مشهور فقها است که عبارتست از: حرمان زوجه از زمین عینا و قیمتا و حرمان زوجه از آلات و انبیه عینا و نه قیمتا مستند این قول روایات کثیره ای است از امام باقر و امام صادق (ع) مثل حسنه زراره و فضیل و برید و محمد بن مسلم و بکیر.
    2)    همان قول اول است و فقط یک مورد اضافه شده است و آن حرمان زوجه از عین اشجار است و نه قیمت آن. مستند این گروه صحیحه الاحول از امام صادق (ع).
    3)    قول سوم: حرمان زوجه از خانه است و نه از باغها و ... و همچنین حرمان زوجه از عین آلات و انبیه خانه ها این قول، قول شیخ مفید و ابن ادریس و محقق درا نافع و الآبی در کشف الرموز می باشد و علامه و مختلف بدان تمایل پیدا کرده است مستند این قول روایت محمد بن مسلم از امام صادق علیه السلام و روایت یزید الصائغ از امام باقر (ع) می باشد.
    4)    قول چهارم: حرمان زوجه از عین رباع (المنجد: رباع یعنی خانه، سرا و ...) نه از قیمت آن می باشد این قول ، قول سید مرتضی است. سیدهیچ روایتی را مستند حکم خویش قرار نداده است بلکه فرموده اند این مقدار مقدار قدر متیقن است پس از جمع بین عموم آیات ارث و بین روایات که زوجه را از ارث محروم می نماید.
    5)    قول پنجم: عدم حرمان زوجه مطلقا، این قول، قول ابن¬جنید و مستند او صحیحه ابن ابی یعفور از امام صادق علیه¬السلام می باشد.

    ب) اختصاص حرمان به زوجه ای که فرزند ندارد: مشهور فقها و شهید ثانی و شهید اول قائلند که حرمان مخصوص زوجه ای است که از متوفی فرزندی ندارد و زوجه ای که فرزند دارد مثل بقیه افراد ارث می برد دلیل این گروه صحیحه ابن ابی یعفور و جمع آن باحسنه ابن اذینه می باشد اما کلینی، شیخ مفید، سیدمرتضی، شیخ طوسی در استبصار، علامه حلی و حلبی و محقق در نافع و ... مخالف این قول می¬باشند دلیل آنان این است که جمع صحیحه ابن ابی یعفور باحسنه ابن¬اذینه جمعی تبرعی است.

    ج) حکمت حرمان: فقها در بیان حکمت این حکم به آنچه که از روایات نیز استفاده می شود اشاره نموده¬اند و آن حکمت از قرار ذیل می باشد زوجه ای که از میت بچه ندارد اگر از زمین ارث، ببرد و پس از فوت زوج ازدواج مجدد نماید همسر جدید خویش را در همان خانه متوفی ساکن می کند و بدین سان فردی غریبه را بر کودکان میت مسلط می نماید.
    اما فقهای جدید: مشهور فقهای فعلی من¬جمله حضرت آیت¬ا...¬خامنه¬ای، فاضل لنکرانی، مکارم شیرازی ، سیستانی، بهجت تبریزی قائلند که زن از عین وقیمت زمین ارث نمی برد و در این حکم بین زنی که از میت فرزند داشته باشد یا نداشته باشد فرقی نمی باشد اما آیت الله صافی گلپایگانی در 2780 رساله خویش می فرمایند زنی که از میت فرزند دارد از همه اموال او ارث می برد این بود نظریه فقهای متقدم و متأخر.
    اما نظریه حقوق دانان دکتر مهدی شهیدی در کتاب ارث خویش ص 199 می فرمایند این ترتیب (قول به حرمان) با تحولات اجتماعی و تغییراتی که در نقش زن در اقتصاد جامعه و خانواده رخ داده، به هیچ وجه تناسب ندارد؛ امروزه در جامعه اموالی پدیده آمده که ارزش آن چندین برابر ارزش اموالی نظیر ساختمان است مثل مالکیتهای فکری که اگر بخواهیم عبارت مبهم قانونگذار در ماده 946 را در مورد این اموال اعمال کنیم ، ناگریز باید ارث بردن زوجه را از بسیاری از اموال پدید آمده امروزی منتفی بدانیم که این ترتیب با تحولات اجتماعی جهان سازگاری ندارد. امروز زنان در اقتصاد خانواده نقش مهمی را ایفا می کنند که نمی توان این نقش را در گردآوری امکان و اداره امور خانواده انکار کرد و بطور کلی روابط اجتماعی دستخوش تحول عظیمی شده که نمی توان این تحولات را نادیده گرفت و با تعبیر و تفاسیر خشک و غیر قابل انعطاف از پویایی حقوق جلوگیری کرد. تقریبا در بستر کشورها قواعد ارث و بخصوص قوانین مربوط میراث زوجین همگام با تحولات روابط اجتماعی، دستخوش تحول شده و بیشترین تغییر را در این قوانین می توان یافت، اما قواعد ارث در حقوق ایران کوچکترین تغییری نکرده است شاید این عقیده که قواعد ارث مقتبس از فقه امامیه است و نمی توان آن را تغییر داد، سبب شده که قواعد مذکور دست نخورده باقی بماند، اما باید توجه داشت که استنباط و اجتهاد در احکام فقهی، امکان ایجاد حقوق پویا را فراهم کرده ، ما در منابع استنباطی خود غیر از منابع چهارگانه کتاب، سنت، عقل و اجماع، دارای منابع فرعی دیگری هستیم که منبعث از آن منابع اصلی است، مانند عناوین ثانویه که راه را برای استنباط احکام متناسب با تحولات اجتماعی برای فقیه و حقوقدانان باز می کند؛ عناوین ثانویه به ما می گوید که مقررات ارث زوجه بایستی با وضعیت اجتماعی منطبق شود، هنگامیکه عناوین ثانویه عارض گردد احکام عناوین اولیه از بین می رود و احکام باید مطابق نظام اجتماعی تغییر داده شود، «علیکم بنظم امرکم» همین روش را تأیید می کند و عقل نیز به عنوان یکی از منابع حقوق بر این امر صحه می گذارد اگر در زمان تدوین مقررات مربوط به ارث زوجه، نقش زن در خانواده و اجتماع کمرنگ بوده و اگر زوج تمام بار اقتصاد خانواده را بر دوش داشته امروزه این وضعیت تغییر کرده و عناوین ثانویه این امکان را می دهد که مقررات مربوطه به ارث زوجه با وضعیت و تحولات اجتماعی منطبق شود در این زمان دیگر نمی توان پذیرفت زنی که یک عمر هم¬پای¬همسر خود تلاش کرده پس از فوت او مالک یک هشتم یا یک چهارم از اموال وی آن هم به صورت محدود گردد لذا تحول و تغییر مقررات قانونی در این خصوص ضروری به نظر می رسد.
    در سطرهای بالا دیدیم که فقها اصل را بر ارث بردن زن گذاشتند و چند مورد را استثنا کردند حقوق¬دانان نیز اصل را بر ارث بردن زن گذاشتند و نمی¬خواستند زیر بار استثناءات بروند اما در اقدامی عجیب مقنن در قانون مدنی نه به روش فقها رفته است و نه به روش حقوقدانان بلکه اصل را بر ارث نبردن زن گذاشته است و چند مورد را استثنا کرده است که اظهارات دکتر شهیدی در مبحث قبل مشعر به اشکالات وارده بر ماده 946 قانون مدنی می باشد.

    خاتمه¬ای بر مبحث حرمان:
    الف) آیا زوجه از سرقفلی ارث می برد؟ حضرت آیت ا... فاضل در کتاب جامع¬المسائل می-فرمایند بلی زن در مواردی که گرفتن سرقفلی مشروع باشد از آن ارث می برد چون در این موارد یا سرقفلی در مقابل اعیانی مغازه است یا به عنوان قرض در دست مالک مغازه است و در هر دو صورت جزء اموال منقول محسوب می شود ولی اگر بر فرض سرقفلی در مقابل زمین و اعیانی مغازه گرفته شود زن از آنچه در مقابل زمین است، ارث می برد.
    ب) آیا زوجه از آپارتمان ارث می برد؟ در صورت ارث بردن کیفیت و نحوه محاسبه چگونه می-باشد؟ جواب این سوال در جزوه حقوق شهروندی شماره 109 بدین شرح آمده است: زن از عین آپارتمان ارث نمی برد و لکن از قیمت آن ارث می برد و قیمت آپارتمان به این نحوه محاسبه می شود که ساختمان با فرض استحقاق بقا در زمین بدون اجرت ارزیابی می شود یعنی قیمت خود ساختمان بدون آنکه ارزش زمین محاسبه شود و این روش همان روشی است که در ماده 947 ق.م آمده است.
    ج) آیا زن از اصل چاه و آبی که بتدریج از آن استخراج می شود ارث می برد؟ حضرت آیت ا... فاضل در مسأله 1781  کتاب جامع المسائل جلد 1 می فرمایند زوجه از اصل چاه و آبی که به تدریج از آن استخراج می شود ارث نمی برد ولی از قیمت موتور آب و لوله های نصب شده و ساختمان موتور خانه ارث می¬برد.
    د) اگر زن و مر هر دو کار کرده و در زندگی با هم سهیم بوده اند باز هم حرمانهای زوجه پابرجا خواهد بود؟ جواب در مسأله 1780 جامع المسائل آیت ا... فاضل بدین شرح است: اگر زن مزد کار خود را مجانا در اختیار شوهر نگذاشته باشد تنها همان مقدار را حق دارد. مگر اینکه به شوهر وکالت داده باشد به اندازه سهم او در خانه و مغازه و... شریک باشد. که در این صورت به اندازه سهم خود مالک است و این مقدار ارتباطی با ارث ندارد.

     
    مبحث چهارم: موت فرضی زوج و ارث بردن زوجه
    اگر زوج مدتی غایب¬شود که عادتا در آن مدت شخصی زنده نمی¬ماند در آن صورت زوجه می-تواند از دادگاه تقاضای صدورحکم موت فرضی نماید در  موارد زیر شخصی عادتا زنده فرض نمی-گردد:
    1-    ده سال تمام از تاریخ آخرین خبری که از غایب رسیده گذشته باشد و با انقضای ده سال سن غایب از 75 سال گذشته باشد.
    2-    کسی که نظامی باشد و در جنگ مفقود شود چنانچه سه سال ازتاریخ انعقاد صلح و 5 سال از تاریخ ختم جنگ بگذرد
    3-    کسی که در سفردریایی مفقود گردد و سه سال از تاریخ غرق¬شدن کشتی گذشته باشد
    4-    کسی که بر اثر سقوط هواپیما یا حادثه دیگری مفقود شود و 5 سال از تایخ سقوط هواپیما یا وقوع آن حادثه گذشته باشد.
    به موجب ماده 1018 ق م ناظر بر ماده 1017 ق م در نتیجه صدور حکم موت فرضی غایب، اموال او بین وراثی که در تاریخ موت فرضی او موجود باشند تقسیم می¬گردد.
    دادگاه صالح برای رسیدگی به درخواست زوجه جهت صدور حکم موت فرضی طبق  م 126 قانون امور حسبی دادگاه شهرستان محلی که آخرین اقامتگاه غایب بوده است می¬باشد.
    در تعریف موت فرضی گفته اند: مرگی است که به منظور جریان آثار حقوقی موت ، برای غایب مفقود الاثری فرض می شود که با لحاظ شرایط موجود عادتا نمی تواند زنده باشد بدون اینکه موت حقیقی او مسلم باشد
    اگر زوج که حکم موت فرضی او صادر شده است پیدا شود زوجه باید اعیان آن اموال یا عوض آنها و نیز منافع آنها را که هنگام پیداشدن موجود باشد را به زوج مسترد نماید. (م 1027 ق م)

    مبحث پنجم: خاتمه¬ای بر مباحث ارث
    الف) سیکل اداری و ثبتی ترکه زوج  متوقف است بر صدور گواهی انحصار وراثت
    مدارک لازم جهت تقاضای گواهی انحصار وراثت به شرح ذیل می باشد:
    1-    شناسنامه متوفی
    2-    گواهی فوت
    3-    استشهادیه محضری
    4-    رسید گواهی مالیاتی (مالیات بر ارث)
    5-    کُپی مصدق شناسنامه وراث
    6-    وصیت نامه (در صورتی که وجود داشته باشد)
    7-    دادخواست
    1)    بر خلاف برداشت عرفی جهت ارث بردن زوجه اصلا اشتراط دخول نشده است و اگر داماد یک لحظه بعد از وقوع عقد فوت نماید زوجه از او ارث می برد. مستند این قول حدیث صحیحه محمدبن سلم از امام باقر علیه السلام است که در کتاب وسائل الشیعه ج 12 حدیث 1 از ابواب میراث الازواج آمده است. (بله در یک مورد است که ارث برای زوج متوفا به رابطه نزدیکی شده است که در ماده 945 ق.م آمده است)
    2)    زوجه در طبقات ارث، خاک¬شیر مزاج نامیده می¬شود بدین معنا که با همه افراد و در هر طبقه و هر درجه¬ای باشند در تقسیم ترکه همراه و هم نشین خواهد بود.
    3)    مهریه زوجه از جمله دیون زوج می باشد و قبل از تقسیم ترکه یا عمل به وصیت شرعا و قانونا لازم است که دیون میت پرداخت گردد (تا آنجا که در روایات اسلامی آمده است که رسول (ص) از اقامه صلاه میتی که ذمه¬اش مشغول به دین بود استنکاف نموده¬اند) و قطعا مهریه از جمله دیون میت می¬باشد.

    بخش سوم

    حقوق و مطالبات غیر مالی


    فصل اول

    «شروط ضمن عقد»
     

    مبحث اول: شروط ضمن عقد نکاح و تأثیر آن بر مطالبات زوجه پس از انحلال نکاح
    مقدمه
    قبل از ورود به بحث ذکر چند نکته بسیار ضروری به نظر می¬رسد:
    مقنن درماده 232 و 233 ق.م در بحث امتناع¬شرط شرایط صحت¬شرط را 5چیز اعلام می¬نماید.
    * ماده 232 ق.م: شروط مفصّله ذیل باطل است ولی مفسد عقد نیست:
     الف) شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد.
    ب) شرطی که در آن نفع و فایده نباشد ج) شرطی که نامشروع باشد.
    * ماده 233 ق.م: شروط مفصله ذیل باطل و موجب بطلان عقد (مبطل) است:
        الف) شرط خلاف مقتضای عقد
        ب) شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود.
    اما فقهاء و درصدر آنها شیخ¬الاعظم صاحب¬المکاسب شرایط صحت ¬شرط را 8 مورد می-دانند:
    1)    مقدور باشد.
    2)    نفع و فایده داشته باشد.
    3)    مشروع باشد.
    4)    خلاف مقتضای عقد نباشد.
    5)    مجهول نباشد.
    6)    محال نباشد.
    7)    خلاف کتاب و سنت نباشد.
    8)    شرط ابتدایی نباشد (شرط باید در ضمن یک عقد آورده شود)

    مراد از شرایط 8 گانه فوق به شرح ذیل می¬باشد:
    الف) شرط مقدور زوج باشد یعنی تحت قدرت زوج باشد (نه تحت فعل دیگران و نه فعل محال) چرا که «لا یُکَلِّفُ اللهُ نَفساً إلا وُسعَها».
    ب) جایز بودن شرط برای زوج یعنی حلال فی نفسه بودن عمل برای زوج (و نه شرطی مثل تبدیل انگور به خمر)
    ج) لغو نبودن شرط برای زوج یعنی نوعا یا برای زوج دارای غرض معتدٌ به عقلایی باشد.
    د) عدم مخالفت با کتاب و سنت یعنی نفس شرط (عدم تعدد زوجات) یا مشروط (وراثت اجنبی) خلاف احکام دین نباشد.
    مراد از حکم چه حکمی می باشد و آیا احکامی که با عروض عناوین ثانویه تغییر می کنند مشمول این شرط می شوند یا نه؟
    برای یافتن پاسخ این سوالات باید به کتب مشروحه فقهی همچون مکاسب و ... مراجعه نمود آنجا که روایت اسحاق بن عمار آورده می¬شود و بعد معرکه آراء قرار می¬گیرد و جرح و تعدیل می¬شود و ...).
    هـ) عدم مخالفت با مقتضای عقد یعنی شرط با آثار تخلف ناپذیر ناشی از ماهیّت عقد (مثل زوجیت برای نکاح) مخالفت نداشته باشد. هر چند با مقتضای اطلاق عقد تخالف داشته باشد.
    و) مجهول نبودن شرط یعنی شرط به گونه ای نباشد که جهل در آن به جهل در اصل معامله کشیده شود.
    ز) محال نبودن شرط برای زوج یعنی عقلا انجام این عمل توسط زوج ممکن باشد.
    ح) ابتدایی نبودن شرط یعنی شرط باید در ضمن یک عقد آورده شود و شرط ابتدایی (مفاد ماده10 ق.م از نظر شیخ انصاری موردقبول نمی¬باشد و ادله وجوب¬وفاء به شرط شامل آن نمی-شود.

    اقسام شرط: بر طبق ماده 234 ق.م شرط به سه قسم میباشد:
    1) شرط صفت
    2) شرط نتیجه
    3) شرط فعل اثباتاً یا نفیاً
    شرط صفت عبارت است از شرط راجع به کیفیت یا کمیت مورد معامله
    شرط نتیجه عبارت است از تحقق امری در خارج شرط شود.
    شرط فعل آنست که اقدام یا عدم اقدام فعلی بریکی از متعاملین یا برشخصی¬خارجی¬شرط شود.

    کیفیت لزوم وفاء به شرط:
          برخی از فقهاء لزوم وفاء به شرط را تکلیفی می دانند و برخی وضعی
    هر یک نیز ادله¬ای برای خود دارند از آن رو که نظر شیخ¬الاعظم و شهیدین و بنده ناچیز بر تکلیفی بودن وجوب وفاء¬به¬شرط می¬باشد به ذکر ادلّه قائلین به وجوب تکلیفی بسنده می-نمایم:
    الف) ظهور نبوی المسلمون عند شروطهم بر وجوب تکلیفی
    ب) ظهور سایر بر روایات باب شروط
    ج) شرط جزئی از ارکان عقد محسوب می گردد و لذا عموم وجوب وفاء به عقد مشمول وجوب و تأدیه شرط ضمن عقد نیز می گردد و هیچ کسی تردید ندارد که ادله وجوب وفاء به عقد ظهور در وجوب تکلیفی دارد نه وضعی.
    ضمانت اجراء در اقسام شروط:
    وقتی مشروط علیه به شرط عمل نمی¬نماید در فقه و قانون چه مکانیزیمی برای حفظ منافع مشروط¬له وجود دارد قانون¬مدنی در جلد اول فصل¬چهارم، مبحث دوم و شیخ¬انصاری در کتاب مکاسب بحث¬ خیارات قسمت شروط به¬این مهم پرداخته¬اند که خلاصه¬آن به شرح ذیل است:
    اگر شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد 3 ضمانت اجرا و در 3 گام در قانون برای آن در نظر گرفته شده است.
    گام اول: ماده 237 ق.م : هر گاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد، در صورت تخلف طرف معامله می تواند به حاکم رجوع نموده و تقاضای اجبار به وفاء شرط بنماید.
    گام دوم: ماده 2358 ق.م: هر گاه اجبار «ملتزم» به انجام آن غیر مقدور باشد ولی انجام آن به وسیله شخص دیگری مقدور باشد حاکم می تواند به خرج ملتزم ، موجبات انجام فعل را فراهم کند.
    گام سوم: ماده 238 ق.م: هر گاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت.
    خلاصه آنکه زن در شرط فعل می تواند در گام سوم عقد را فسخ نماید.
    اگر شرط در ضمن عقد شرط صفت باشد: 1- ضمانت اجرا برای آن در قانون در نظر گرفته شده است، ماده 235 ق.م می¬گوید: هر گاه شرطی که در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت.
    و اما اگر شرط در ضمن عقد شرط نتیجه باشد: نتیجه به نفس اشتراط در ضمن عقد حاصل می شود و تخلف از آن معنا ندارد (ماده 236 ق.م)
    پس از ذکر 5 مقدمه فوق وارد اصل بحث می¬شویم: شروط ضمن عقد نکاح بر 2 قسم می باشند:
    الف) شروط 13 گانه مندرج در سند نکاح (عقدنامه)
    ب) سایر شروطی که با توافق زوجین در سند نکاح ذکر می گردد.
    تذکر: هر2 قسم از شروط هم¬می¬توانند ضمن¬عقدنکاح قراربگیرند هم در ضمن یک عقد خارج لازم.

     
    مبحث دوم: شروط 13 گانه مندرج در عقد نامه
    الف) شرط انتقال نصف دارایی زوج به زوجه: در متن عقدنامه ذکر شده است: شرایط ضمن عقد یا عقد خارج لازم الف: ضمن عقد نکاح (یا ضمن عقد خارج لازم) زوج شرط نمود هر گاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نبود، زوج موظف است تا نصف دارایی موجود خود را که در ایام زناشویی با او به دست آورده یا معادل آن را طبق نظر دادگاه بلاعوض به زوجه منتقل نماید.
    درباره نخستین شرط مندرج در عقد نامه مباحثی مطرح می¬باشد که به شرح ذیل می¬باشد:
    الف) شرط فوق شرط نتیجه است یا شرط فعل؟ بنابر نظر آیت ا... فاضل لنکرانی در کتاب جامع المسائل جلد 1 ص 431 و نظر استاد حبیبی¬تبار شرط مذکور شرط نتیجه است نه شرط فعل چرا که ذکر شده که منتقل کند نه اینکه مال زوجه باشد.
    ب) تملیک در این شرط تملیک مجانی است یا در قبال زحمات زوجه؟ استادحبیبی¬تبار می-فرمایند: دو انصراف از این عبارت استظهار می¬شود:
     الف) تملیک مجانی از اموال که زوج بعد از ازدواج تحصیل نموده است و زوجه در تحصیل آن به نحوی دخیل بوده است مثل اینکه محیط خانه را اداره کرده تا شوهر در آسایش خاطر به کسب و کار بپردازد.
    ب) با عنایت به اینکه این شرط مالی در واقع در قبال زحمات زوجه در منزل و زندگی مشترک با زوج قرار داده شده با اعمال این شرط زوجه حق مطالبه اجرت المثل خانه داری از شوهر را ندارد (استادحبیبی تبار این نظریه را می پذیرند.)
    و اما بنابر نظریه اینجانب: این شرط یک نهاد حقوقی مستقل است و ربطی به اجرت¬المثل و مقابله با زحمات ندارد بلکه یک تعهد شرعی و قانونی مستقل می باشد و به محض اجرای صیغه عقد برای زوج الزام آور می باشد هر چند زوج هیچ گونه زحمتی در دوران عقد نکشیده باشد و هر چند بدلیل وجود مستخدم در خانه زوج اصلا زحمتی در منزل مشترک نکشیده باشد.
    ج) آیا همیشه نیمی از دارایی پرداخت می شود یا احتمال کمتر شدن حصه زوجه می باشد؟ استاد حبیبی تبار با توجه به کلمه «طبق نظر دادگاه» معتقدند که این دادگاه است که تعیین می کند با توجه به نوع زحمات زوجه تا چه میزان از اموال زوج باید به زوجه مجانا تملیک شود. دادگاه می تواند 10% یا کمتر یا بیشتر از اموال را تعیین کند، زیرا در این شرط نصف اموال بعنوان حداکثر تعیین شده است.
    اما این بار نیز نظر اینجانب با نظریه استاد در تضاد می باشد چرا که با توجه به برداشت عرفی از این شرط و با توجه به آنچه که زوجین در نیت خود دارند، مراد قطعی بودن تملیک نیمی از دارایی می¬باشد بله در این که زوج بخواهد اصل مال یا معادل آنرا به زوجه بدهد باید تحت اشراف وصلاحدید دادگاه باشد و قاضی صادرکننده گواهی عدم امکان سازش در صورت تحقق شرایط مندرج در این بند باید این مسأله را نیز رسیدگی نماید نه اینکه میزان درصد استحقاق زوجه به دست دادگاه باشد.
    د) آیا توافق زوجین بر اسقاط این بند پس از وقوع عقد امکان پذیر می باشد؟ نظر به اینکه این شروط در ضمن عقد لازم (نکاح یا عقد خارج لازم) مندرج شده اند لازم الرعایه می باشند و این شرایط قابل به هم زدن نیست حتی با توافق زوجین.
    هـ) آیا زوج می تواند از امضاء نمودن این بند استنکاف نماید؟ بله فقط در صورتی این شرط محقق می شود که توافق زوج و زوجه با هم در مورد آن وجود داشته باشد و امضای طرفین در کنار این بند گویای همین مطالب می باشد. نسبت به این شرط اشکالات نظری و عملی متعددی مطرح می شود که مهمترین اشکال وارده از قرار ذیل می باشد:
    یکی از شرایط صحت شروط ضمن عقد عدم مبهم و مجهول بودن شروط می باشد و از آنجا که میزان دارایی زوج در هنگام طلاق مُعیّن نیست (چرا که زمان وقوع طلاق در هنگام وقوع عقد نکاح مشخص نیست) این ابهام و جهل باعث بطلان شرط می شود؟ در پاسخ به این اشکال گفته شده است که: ماده 190 ق.م در شرایط اساسی صحت معاملات می گوید: برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است: 1)....... 2) ....... 3) موضوع معینی که موردمعامله باشد.
    اما اینکه این¬ماده درخصوص شرایط¬اساسی صحت¬شروط ضمن¬عقد نیز می¬باشد اختلاف وجوددارد.
    الف) دکتر سیدحسن امامی در کتاب حقوق مدنی اینگونه نسبت به موضوع اظهار نظر نموده است:
    چنانچه از ماده 232 ق.م استنباط می شود قانون مدنی فقط رعایت 3 امر را برای صحت شرط ضمن عقد لازم می داند و آن 3 شرط عبارتند از 1) مقدور بودن 2) مشروع بودن 3) عدم لغویت
    و هرگاه یکی از این شرایط رعایت نشود شرط باطل است ولکن راجع به بقیه شرایط اساسی صحت معاملات قانون سکوت اختیار نموده است و آنها عبارتند از مالیت داشتن ، معین بودن، مبهم نبودن و همچنین مشروعیت جهت، بنابراین از نظر قضایی نمی توان شرط ضمن عقدی که مالیت ندارد و یا معین نمی¬باشد و یا مبهم است و یا جهت آن نامشروع است باطل دانست چرا که:
    یک) ماده¬هایی که بتوان به استناد آن حکم بطلان چنین شرطی نمود موجود نیست.
    دو) علاوه بر آنکه ماده 232 ق.م که در مقام بیان شرایط باطل است نامی از آنها نمی¬آرود سکوت در مقام بیان قرینه مسلمی برصحت اینگونه شروط می¬باشد.
    سه) از طرف دیگر به دستور ماده10ق.م که قراردادهای خصوصی را نسبت به طرفین نافذ می داند اینگونه شروط و همچنین معامله ای که شرط ضمن آن شده است را صحیح می¬شمارد.
    ب) اما برخی دیگر با استفاده از ملاک سایر مواد رعایت شرایط اساسی صحت معاملات را در شرط نیز ضروری می دانند به خصوص با اشاره به بند 3 ماده 233 ق.م (یعنی در مبطل عقد بودن شرط مجهولی که جهل آن سبب جهل به یکی از عوضین شود) استدلال می کنند: شرط تنصیف دارایی بدلیل مبهم و نامعین بودن میزان آن در لحظه طلاق باطل است بدون اینکه به صحت ارکان عقد ازدواج خللی وارد کند. و اما نظریه اینجانب: چه کسی گفت این شرط مبهم محسوب می گردد؟ این شرط دارای حدود و ثغور مشخص و معینی می¬باشد و در مفهوم آن هیچ ابهامی وجود ندارد چرا که مهم و رکن در معلومیت این است که در هر لحظه مشخص و معین باشد و در لحظه عقد میزان دارایی صفر می باشد و بعد در روز اول کاملا مشخص و در روزهای بعد نیز همینطور می باشد و اینکه نمی دانیم که بالاخره در روزی که طلاق جاری خواهد گشت این میزان چقدر می باشد هیچ ضرری به صحت عقد وارد نمی¬کند لذا بنا بر نظرنهایی ما این شرط اصلا ابهام ندارد و عقدوشرط 100درصد صحیح می¬باشد.
    ثانیا ولو فرض که ابهام داشته باشد (بر خلاف نظر ما) شرط 100% باطل می¬باشد و نظر دکتر امامی به هیچ وجه با ادله فقهی و شرعی هماهنگ نمی¬باشد مگر نه اینکه شیخ انصاری در کتاب مکاسب در بحث¬شروط یکی از شرایط صحتِ شرط را عدم¬ابهام و مجهولیت ¬شرط دانسته¬اند پس درجائیکه قانون مجمل و مبهم می باشد باید به منابع معتبر فقهی مراجعه نمود و قائل به بطلان چنین شرطی گشت.
     
    ب) سایر شرایط مندرج در عقدنامه:
    همانطور که دکتر کاتوزیان در کتاب حقوق خانواده خویش متذکر گردیده اند در زمان طاغوت قانون حمایت خانواده در 14 مورد دادگاه ها را موظف نموده بود که اقدام به صدور گواهی عدم امکان سازش نماید این 14 مورد از قرار ذیل می باشد:
    1) توافق زوجین برای طلاق
    2) استنکاف شوهر از دادن نفقه زن و عدم امکان الزام او به تأدیه نفقه و نیز در موردی که شوهر، سایر حقوق واجبه زن را وفا نکند و اجبار او به ایفاء هم ممکن نباشد.
    3) عدم تمکین زن از شوهر
    4) سوء رفتار و یا سوء معاشرت هر یک از زوجین به حدی که ادامه زندگی را برای طرف دیگر غیر قابل تحمل نماید.
    5) ابتلاء هر یک از زوجین به امراض صعب العلاج به نحوی که دوام زناشویی برای طرف دیگر مخاطره آمیز باشد.
    6) جنون هر یک از زوجین در مواردی که فسخ نکاح ممکن نباشد.
    7) عدم رعایت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال به کار یا حرفه ای که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیات شوهر یا زن باشد.
    8) محکومیت زن یا شوهر به حکم قطعی به مجازات 5 سال حبس یا بیشتر یا به جزای نقدی که بر اثر عجز از پرداخت منجر به 5 سال بازداشت گردد، یا به حبس و جزای نقدی که مجموعا منتهی به 5 سال یا بیشتر حبس و بازداشت شود و حکم مجازات در حال اجرا باشد.
    9) ابتلاء به هر گونه اعتیاد مضری که به تشخیص دادگاه به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و ادامه زندگی زناشویی را غیر ممکن سازد.
    10) هر گاه زوج همسر دیگری اختیار کند یا به تشخیص دادگاه نسبت به همسران خود اجرای عدالت ننماید.
    11) هر یک از زوجین زندگی خانوادگی را به تشخیص دادگاه ترک کند.
    12) محکومیت قطعی هر یک از زوجین در اثر ارتکاب جرمی که مغایر با حیثیت خانوادگی و شئون طرف دیگر باشد به تشخیص دادگاه.
    13) در صورت عقیم بودن یکی از زوجین و یا عوارض جسمی دیگری که زوجین نتوانند از یکدیگر دارای فرزند شوند.
    14) در مورد غایب مفقودالاثر با رعایت مقررات ماده 1029 ق.م
    دادگاه سابق نیز بر همین اساس گواهی عدم امکان سازش صادر می نمودند که در نتیجه در وقوع طلاق نیازی به جلب رضایت شوهر نبود و این یعنی خلاف بین شرع چرا که شارع مقدس از لسان امام صادق (ع) بیان نموده است که «الطلاق بید من اخذ بالساق» یعنی طلاق منحصرا در اختیار زوج قرار دارد.
    و مفهوم این روایت و اجماع فقهای شیعه در طول قرون اعصار حاکی از بطلان این گونه طلاقها می باشد. لذا متکفلین امر در زمان انقلاب اسلامی این مواد را منسوخ شده اعلام کردند و لکن چون از نقطه نظر جامعه شناسی و حفظ کانون خانواده و حقوق زنان در جامعه وجود این مقررات 14 گانه نافع و کارساز و ضروری می بود شرایط 14 گانه به صورت 12 بند با تغییرات جزیی به صورت شرط ضمن عقد در نکاح نامه های رسمی چاپ شده است که در صفحات پیش¬رو بدان خواهیم پرداخت.
    پیش از ورود به بحث و نظریه پردازی در خصوص تک تک بندهای 12 گانه باید دید که در فرض تحقق هر یک از شروط چه اتفاق حقوقی رخ خواهد داد. پس ناچارا بند ب در شرایط ضمن عقد مندرج در عقد نامه را تحلیل خواهیم نمود:
    ب) ضمن عقد نکاح (یا عقد خارج لازم) زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل غیر داد که در موارد مشروحه زیر با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز از دادگاه پس از انتخاب نوع طلاق خود را مطلقه نماید.
    1) نخست اینکه این بند شرط فعل است یا شرط نتیجه؟ در پاسخ به نظر حضرت آیت ا... فاضل در کتاب جامع المسائل صفحه 430 اکتفا می¬نماییم: بند ب عقدنامه های فعلی شرط نتیجه است و نه شرط فعل .
    2) آیا تحقق وکالت منوط به انشاء عقد مستقل است ؟ در پاسخ باید گفت برخی از فقهای بزرگ مانند صاحب جواهرالکلام در کتاب الرهن،تحقق وکالت را محتاج انشاء عقد مستقل می¬داند ولی متأخرین از فقها از صاحب عروه به بعد عموما وکالت را در ضمن یکی از عقود دیگر قابل انعقاد می¬داند.
    3) آیا صرف جمله «وکالت بلاعزل اعطا شد» عقد وکالت را بلاعزل می نماید؟ خیر بلکه عقد وکالت در صورتی بلاعزل می باشد که در ضمن یک عقد لازم قید شده باشد و در  مانحن فیه عقد وکالت در ضمن عقد لازم نکاح شرط شده است لذا بلاعزل می باشد.
    4)آیا می توان وکالت را بهم زد؟ خیر، نمی توان آن را به هم زد ولکن شایان ذکر است که در توجیه عدم امکان فسخ وکالت عده ای به بیراهه رفته اند و گفته اند چون عقد وکالت در ضمن عقد نکاح شرط شده است لذا بلاعزل است اما نظر ما در این خصوص این است که اگر در ضمن عقد لازمی شرط وکالت بیاید آنچه که به موجب لزوم وفا به شرط واجب و لازم است عمل به مفاد شرط است و جامه عمل بخشیدن به وکالت پس اگر مشروط علیه یکبار وکالت را به مشروط له داد وفای به شرط نموده است حال می تواند بلافاصله وکیل را عزل نماید بله آنچه که باعث بلاعزل شدن وکالت می گردد قیدشدن کلمه بلاعزل در متن شرط می باشد که در این صورت آنچه که بر ذمه مشروط علیه می باشد دو چیز نخست دادن وکالت و دوم بلاعزل بودن این وکالت.
    این بود نظریه ما در این خصوص اما برای آنکه با نظریه مخالفین نیز آشنا گردید تحلیل کمیسیون استفتاءات و مشاورین حقوقی شورایعالی حقوق قضایی که در کتاب مجموعه پاسخ و سوالات این مرکز جلد دوم صفحه 44 آمده است را متذکر می گردم:
    اصولا فلسفه تأسیس این نوع شروط این است که زن هر وقت بخواهد خود را از علقه زوجیت رها سازد و اظهار عدم موافقت زوج و حق عزل زوجه از وکالت با این فلسفه و وکالت بلاعزل منافات دارد. بالخصوص اینکه شرط مذکور در ضمن یک عقد خارج لازم صورت گرفته، بدین جهت قابل فسخ نیست لذا به نظر می رسد زوج راضی باشد یا نباشد زوجه با آن شرایط مذکور می تواند خود را مطلقه قرار دهد.
    و حال ذکر 12 بند با توضیح مختصر
    1- استنکاف شوهر از دادن نفقه به مدت 6 ماه به هر عنوان و عدم امکان الزام او به تأدیه نفقه و همچنین در موردی که اجبار شوهر هم ممکن نباشد.
    - نفقه اعم از خرجی می باشد. ر.ک: به بحث نفقه در همین اثر
    - طبق نظریه قضایی مندرج در جزوات حقوق شهروندی شماره 19 سایر حقوق واجبه زن بر ذمه شوهر نیز شمول نفقه می شود.
    - در این مورد نیازی به اعمال مقررات ماده 1139 ق.م  برای اجرای طلاق نمی باشد چرا که آن ماده مربوط به طلاق قضایی می باشد و این بند در خصوص طلاق با اعمال وکالت.
    2- سوء رفتار یا سوء معاشرت زوج به حدی که ادامه زندگی را برای زوجه غیرقابل تحمل نماید.
    - بدرفتاری اعم از رفتار با زوجه یا رفتار با فرزندان می باشد.
    - حتی اگر این سوء رفتار از مصادیق ماده 1130 ق.م نباشد چرا که این ماده بر پایه عسروحرج بنا شده است و این بر اساس سوء¬رفتار غیرقابل¬تحمل که بسیار راحت¬تر از عسر و حرج قابل اثبات است.
    3- ابتلاء زوج به امراض صعب العلاج به نحوی که دوام زناشویی برای زوجه مخاطره آمیز باشد.
    - استاد حبیبی تبار مثالهایی همچون صرع، سل و سوزاک را نام برده اند.
    - اما در اینکه صرع مشمول این بند گردد و یا نه بسیار جای تأمل است چرا که در صرع دوام زناشویی مخاطره آمیز نمی باشد چرا که اگر کسی صرع دارد یا حالتش خوب است که هیچ خطری زن را تهدید نمی کند و یا حالش ناخوش است که به گوشه ای می افتد و باز هم خطری زن را تهدید نمی  کند بعلاوه قرصهایی در بازارموجود است که با مصرف آن هیچ وقت بیمار مبتلا به صرع حالش دگرگون نمی گردد.
    4- جنون زوج در مواردی که فسخ نکاح شرعا ممکن نباشد.
    - مواردی که فسخ نکاح شرعا ممکن می باشد از جمع بین م 1121 و 1125 مشخص می شود (جنون به شرط استقرار اعم از مستمر و ادواری ولو بعد از عقد هم حادث شده باشد.)
    - پس تنها مصداقی از جنون که بتواند مشمول این بند گردد جنون استقرار نایافته است.
    - استاد حبیبی¬تبار مراد از جنون استقرار نایافته را نسیان¬های¬ سریع¬الزوال یا صرع و بیهوشی¬های موقت می¬دانند.
    5- عدم رعایت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال زوج به شغلی که طبق نظر دادگاه صالح ، منافی با مصالح خانوادگی و حیثیت زوج می باشد.
    - ماده 18ق حمایت خانواده این اجازه را به دادگاه می¬دهد که شوهر را از چنین اشتغالی منع نماید.
    - اما ماده 18 یک شرط اضافه¬تر نیز دارد دادگاه در صورتی که اختلافی در امر معیشت خانواده ایجاد نشود مرد را از اشتغا به شغل مذکور منع می کند.
    - حال این سوال مطرح است که آیا دادگاه می تواند به اطلاق این بند تمسک کند و شوهر را منع نماید یا اینکه باید به تفصیل ماده عمل نماید؟
    6- محکومیت شوهر به حکم قطعی به مجازات 5 سال حبس یا بیشتر یا به جزای نقدی که بر اثر عجز از پرداخت، منجر به 5 سال بازداشت شود یا محکومیت به حبس و جزای نقدی که مجموعا منتهی به 5 سال بازداشت یا بیشتر شود و حکم مجازات در حال اجرا باشد.
    - پس از اینکه زندان مرد تمام شد و مرد آزاد گردید زن نمی¬تواند با استناد به این بند اعمال وکالت نموده و از همسر خویش جدا گردد.
    7- ابتلاء زوج به هر گونه اعتیاد مضری که به تشخیص دادگاه به اساس زندگی خانوادگی خللی وارد آورد و ادامه زندگی برای زوجه دشوار باشد.
    - مانند اعتیادی که منجر به بیکاری مرد یا فروش اثاثیه منزل و یا وارد نمودن ضرر به سلامت جسمی و روحی زن و فرزند گردد.
    - استاد حبیبی تبار می فرمایند: این شرط شامل هر نوع اعتیاد مضر اعم از اعتیاد به مواد مخدر و غیره خواهد بود.
    8- زوج زندگی خانوادگی را بدون عذر موجه ترک کند.
    تشخیص ترک زندگی مشترک و تشخیص عذر موجه با دادگاه است و یا اینکه زوج به مدت 6 ماه متوالی بدون عذر موجه از نظر دادگاه غیبت نماید.
    - این بند خارج از شمول مقررات ماده 1029 ق.م می باشد.
    - ماده 1029 ق.م در خصوص طلاق قضایی و غیبت 4 ساله است و آن هم با اجرای مراحل مندرج در ماده 1023 ق.م
    - ولکن اجرای این بند در خصوص طلاق وکالتی و غیبت 6 ماهه است و نیازی هم به تشریفات مندرج در ماده 1023 ق.م نمی باشد.
    9- محکومیتی قطعی زوج در اثر ارتکاب به جرم و اجرای هر گونه مجازات اعم از حد و تعزیر در اثر ارتکاب به جرمی که مغایر با حیثیت خانوادگی و شوون زن باشد تشخیص اینکه مجازات مغایر با حیثیت و شئون خانوادگی است با توجه به وضع و موقعیت زن و عرف و موازین دیگر با دادگاه است.
    - استاد حبیبی تبار می فرمایند ظاهرا شامل جرائم غیر عمدی نیز می گردد.
    اما به نظر بنده اگر جرمی غیر عمدی باشد تشخیص مغایر بودن با حیثیت خانوادگی زوجه بسیار مشکل خواهد بود.
    - اگرزوج محکوم¬شود اما حکم اجرا نگردد زن نمی¬تواند اعمال وکالت از طریق بند9 یا بند6 نماید.
    10- در صورتی که پس از گذشت 5 سال زوجه از شوهر خود به جهت عقیم بودن و یا عوارض جسمی دیگر، صاحب فرزند نشود.
    - مراد از عوراض دیگر کمبود اسپرم و ... می باشد.
    11- در صورتی که زوج مفقودالاثر شود و ظرف 6 ماه پس از مراجعه زوجه به دادگاه پیدا شود.
    12- زوج همسر دیگری بدون رضایت زوجه اختیار کند یا به تشخیص دادگاه نسبت به همسران خود اجرای عدالت ننماید.
    - یک نگاه شتاب زده در این بند وجود دارد و آن اینکه در صورت صدور حکم مبنی بر عدم تمکین زوجه و پس از اجرائیه کشیدن و صدور مجوز ازدواجِ مجدد، توسط دادگاه عده ای گمان کرده اند که این بند برای زوجه غیرقابل استناد می باشد و حال اینکه در این صورت نیز این بند به قوت خویش باقی می باشد.
    - عده ای دیگر نیز عجولانه قضاوت نموده اند و گفته¬اند اشتراط عدم ازدواج ثانی به فتوای اکثر فقها باطل می باشد و بعد یورش آورده اند به این بند در حالیکه این بند اصلا ناظر به این مبحث نیست و زوج می¬تواند پس از امضاء¬نمودن این بند کرارا و مرارا ازدواج نماید غایت امر این¬است که زن پس از ازدواج ثانوی زوج می¬تواند با استناد به این بند اعمال والت نموده و خویشتن را مطلقه سازد.

     
    مبحث سوم:  خاتمه¬ای بر بحث شرایط 12گانه مندرج در سند ازدواج
    1-    سردفتر ازدواج وظیفه دارد که شرایط مندرج در قباله را مورد به مورد به 2 طرف تفهیم نماید چرا که شرطی معتبر است که مورد توافق زن و مرد قرار گیرد و به امضای هر دوی آنها رسیده باشد.
    2-    اگر عقد نکاح را اول بدون شرط و بدون استناد بر شرایط مندرج در نکاح نامه های رسمی انشاء کنند (توسط یک روحانی و یا ....) و بعد برای ثبت رسمی به دفترخانه مراجعه نمایند و آنجا هم این شرایط در ضمن عقد لازم دیگری (غیر از عقد نکاح) شرط نشود ولکن این شرایط به امضاء طرفین برسد، این شرایط لازم الوفاء نخواهد بود.
    3-    آیا صرف عمل نکردن مرد به هر یک از این شرایط می تواند دلیلی برای زن محسوب شوند تا بر مبنای آن درخواست طلاق کند؟ آیا زن به راحتی می تواند طلاق بگیرد؟ یا اینکه کلیه مراحل قانونی طلاق را باید مانند سایر موارد عادی طی نماید؟ پاسخ این سوال در جزوه حقوق شهروندی شماره 19 آمده است: با تحقق یکی از شرایط 12 گانه و اثبات آن در دادگاه زن می تواند با استفاده از وکالت ضمن عقد با مراجعه به دادگاه خانواده و طی تشریفات قانونی از جمه داوری و قطعیت آن، نسبت به اجرای طلاق اقدام نماید.
    4-    در سند نکاح صفحه ای وجود دارد که در ابتدای آن نوشته شده است (سایر شروط) که نکاتی چند در خصوص آن در ذیل می¬آید:
    الف) به موجب ماده 1119 ق.م طرفین عقد ازدواج می¬توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مانند اینکه پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی (زن) خود را مطلقه سازد و یا شروط دلخواه دیگر.
    ب) آنچه در ماده 1119 ق.م به عنوان مصادیق شرط ضمن عقد ذکر شده جنبه تمثیلی دارد و دو طرف عقد ازدواج در بکارگیری هر شرطی ک خلاف مقتضی عقد نباشد آزادند.
    ج) بنابرآن چه که بین فقهای عظام مشهور است شرطی که در ضمن عقد لازم مدرج نگردد شرط ابتدایی می باشد و به هیچ وجه الزام آور نیست اما بنابر نظر حقوقدانان شروط ابتدایی الزام آور می باشد مستند قول حقوق دانان ماده 10 قانون مدنی می باشد که می گوید: قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است. که به نظر اینجانب نیز نظریه حقوق دانان بر نظریه فقها برتری دارد چرا که چه مانع شرعی و عقلی و عرفی وجود دارد که دو نفر انسان عاقل، بالغ و رشید با یکدیگر قراردادی ابتدایی منعقد نمایند و یکدیگر را ملتزم به انجام آن بدانند مگر نه اینکه «انما یحلل الکلام و یحرم الکلام » و مگر نه اینکه «المومنون عند شروطهم» و چه کسی گفته است عقود موقوفی می¬باشند مگرنه اینکه «اوفوا بالعقود» وجوب و لزوم وفا به همه عقود را شامل می¬شود و مگر عقود و شروط¬ابتدایی مشمول این آیه شریف نمی¬گردند؟ «فتأمَّلَ».
    د) یکی از شروطی که زوجه می تواند در ضمن عقد نکاح شرط نمایند حق سکنی می باشد. بدین معنا که اختیار تعیین محل سکونت به زن واگذار شود و قطعا چه از لحاظ فقهی و چه از لحاظ شرعی این شرط صحیح می باشد و روایات این باب در حاشیه الزبده الفقهیه جلد 6 در ذیل فتوای شهیدین مبنی بر صحت چنین شرطی آورده شده است اما آنچه که عجیب می باشد فتوای برخی از فقها همچون آیت ا... فاضل و نظریه برخی از حقوق دانان همچون استاد حبیبی¬تبار است که می-گویند: در صورتی که زوجه لفظا یا عملا چیزی بگوید یا کاری کند که نشان دهد که از شرط ضمن العقدی که به نفع او شده صرف نظر کرده است، مثل اینکه به نفع زوجه شرط مسکن شده است و او عملا همراه شوهرش به محلی رفته که طبق شرط ضمن العقد، شوهر حق نداشته او را آنجا ببرد که در چنین حالتی شرط مذبور ساقط است و دیگر زوجه حق مطالبه آن را ندارد ولو اینکه دوباره به همان جای اول بازگردانده شود جهت کسب اطلاعات بیشتر می توانید به جامع المسائل حضرت آیت ا... فاضل جلد 1 ص 429 و کتاب گام به گام با حقوق خانواده استاد حبیبی تبار ص 272 مراجعه نمائید. آیا شما به عنوان یک فرد بیطرف این نظریه و فتوا را می پذیرید؟ آیا وقتی که زوجه حق سکنی را در ضمن عقد نکاح برای خود قائل شد مرادش این نبوده است که به طور مستمر و تا پایان عمر این حق با او باشد و حال اگر یکبار به دلایلی به طور مقطعی و موضعی از حق خود چشم پوشی کرد مفهومش این است که از حق خود به طور مستمر و تا پایان عمر چشم پوشی کرده است!!! والله اعلم.
    هـ) یکی از شروطی که می تواند در عقد نکاح مندرج گردد شرط عدم وجود مهر می باشد . این اشتراط 2 صورت و 2 حکم متضاد دارد اگر این اشتراط در ضمن عقد نکاح منقطع باشد موجب بطلان عقد نکاح می شود مستند این حکم م 1095 ق.م است که می گوید: در نکاح منقطع عدم مهر در عقد موجب بطلان است علاوه بر قانون فقه و حدیث نیز گویای همین مطلب می باشد (ر.ک: به روایت محمد بن مسلم از امام صادق (ع) در کتاب الوسائل الشیعه جلد 17 ابواب التسعه حدیث اول و کتاب شرح لمعه شهید ثانی کتاب النکاح فصل نکاح المتعه) و اگر این اشتراط در ضمن عقد نکاح دائم باشد عقد و شرط هر 2 صحیح می باشند مستند این حکم نیز ماده 1087 ق.م سوره بقره و اخبار فراوان (مانند صحیحه حلبی و...) در کتاب الزبده¬الفقهیه جلد6 ص 447 آمده است گویای همین مطلب است.
    و) اگر در عقد نکاح شرط شود که درصورت عدم تأدیه مهر در مدت معین نکاح باطل خواهد بود نکاح و مهر صحیح می باشد و شرط باطل است. (ماده 1011ق.م)
    ز) زن و شوهر می توانند در عقد نکاح شرط خیار در مهر را قراردهند بعبارت دیگر می توانند شرط کنند که در یک بازه زمانی معین هر یک می توانند مهریه را فسخ نمایند که در این صورت پس از فسخ مهریه عقد صحیح می باشد و گویا اصلا مهریه را در ضمن عقد ذکر نکرده اند (جهت کسب اطلاعات بیشتر می توانید به کتاب شرح لمعه بخش کتاب النکاح مبحث «هنا مسائل» المسأله الاولی مراجعه نمائید.)
    ح) زن و شوهر نمی¬توانند در اصل عقدنکاح شرط خیار قرار دهند علت این امر را در ضمن عبارتی از شهید ثانی در ذیل بیان می¬داریم:
    ولا یجوز اشتراطه (ای الخیار) فی العقد لانه ملحق بضروب العبادات لا المعاوضات.
    شهید می¬فرمایند: اشتراط خیار در ضمن عقد نکاح جایز نیست چرا که عقد نکاح یکی از انواع عبادات به شمار می آید (و از انواع معاملات محسوب نمی گردد که در آن بتوان شرط خیار قرار داد)
    شهید پا را فراتر می¬نهد و می¬فرمایند: با این عمل نه تنها شرط باطل است بلکه عقد نیز باطل خواهد شد.
    ط) شروط صحت نیز می تواند از شرایط ضمن عقد باشد، شروطی همچون شرط بکارت و ... حال اگر شرط ضمن عقد نکاح بیاید اما بعد از عقد خلاف آن ثابت شود مسأله چند صورت دارد:
    یک) اگر شرط بطور صریح در ضمن عقد باشد زوج حق فسخ دارد و اگر زن در این اجرا مرد را فریب داده باشد زن استحقاق هیچ نوع مهریه ای را هم ندارد (ر.ک: جامع المسائل آیت ا... فاضل ج 1 ص 432)
    دو) اگر شرط بطور صریح در ضمن عقد نباشد ولکن دختر قبل از عقد به صفت کمالی موصوف گردد و عقد مبنیّاً بر آن واقع شود این نحوه از اشتراط به منزله شرط ضمنی بوده و تمام احکام قسم الف درمورد آن جاری می¬باشد (همان ص 433)
    سه) اگر شرط بطور صریح در ضمن عقد نباشد و عقد نیز مبیناً بر آن واقع نشود ولکن در ضمن اجرای صیغه عقد دختر با صفت بکارت توصیف شود این صورت نیز همان حکم الف و ب را دارا می باشد.
    چهار) در غیر این سه صورت اگر کشف خلاف شد (دختر باکره نبود) زوج حق فسخ ندارد هر چند که در عرف باکره نبودن عیب محسوب شود یا زوج گمان و حتی اعتقاد به باکره بودن داشته باشد. (بله در برخی از صور زوج می¬تواند مابه¬التفاوت مهر دختر باکره و غیر باکره را از مهر دختر کم نماید.)
    و) در برخی از دختران پرده بکارت خاصیت الاستیکی و کشسانی دارد که به راحتی ازاله پرده بکارت رخ نمی دهد حال اگر زوج فهمید که به زوجه قبل از عقد دخول شده است. زوج حق فسخ دارد؟ حضرت آیت ا.. فاضل در جامع المسائل ج 1 مسأله 1538 می¬فرمایند: موضوع فسخ در مورد سوال خصوصی پرده¬بکارت است پس اگر به هرقیمت پرده¬بکارت محفوظ باشد حق¬فسخ وجود ندارد.
    اما بنابر نظریه اینجانب: حق فسخ وجود دارد و موضوع خصومی پرده بکارت نیست و یقیناً در عرف هر کسی اشتراط پرده بکارت می نماید یا عقد را مبیناً علیه بنا می کند مرادش خصومی پرده بکارت نیست بلکه منظور و مقصود غیر مدخوله بودن زوجه می باشد و الله اعلم.
    ی) شروط دیگری نیز در ضمن عقدرایج می¬باشد مانند اشتراط حق¬تحصیل، حق اشتغال و ...


    فصل دوم

    «حضانت و حق ملاقات»
     
    مبحث اول: حضانت و حق ملاقات

    تعریف: حضانت در لغت به معنای در کنار گرفتن و پروردن کودک است. در قانون مدنی با این که کلمه حضانت به کار رفته تعریفی از آن نشده است؛ ولی می توان گفت در اصطلاح حقوقی، حضانت سلطه و قدرتی است قانونی که به منظور نگهداری و تربیت اطفال به پدر و مادر اعطا گردیده است. در فقه امامیه ولایت بر نگاهداری و تربیت طفل را حضانت گویند.  آنچه در حضانت مورد نظر است اساسا نگهداری و تربیت جسمی و مادی کودک است. برابر ماده 1168 ق.م در حضانت حق و تکلیف ابوین به هم آمیخته است، تا نگاهداری و تربیت کودک تضمین و تأمین گردد.

     
    مبحث دوم: اثر و اولویت حضانت
    از آن جائی که شیوه صیانت و پرورش جسم کودک در رشد استعدادهای وی نقش اساسی داشته و زمینه ساز تربیت و مقدمه آموزش است، می توان گفت نگهداری و تربیت طفل دو عنصر غیر قابل تفکیک از یکدیگرند و حضانت علاوه بر نگهداری و تربیت جسمی و مادی کودک، در تربیت اخلاقی و روحی وی نیز اثر دارد.
    نظام خلقت در انسان طوری است که نوزاد از روز ولادت نیاز به مراقبت دارد و شایسته ترین افراد، در انجام این وظیفه حساس و مهم، والدین کودک هستند. قانون گذار نیز از طبیعت متابعت کرده، حضانت را حق و تکلیف پدر و مادر دانسته ، حفاظت جسمی و روحی فرزند را با هم به والدین محول کرده و اقدامات لازم برای بقاء و رشد و بهداشت جسمی و روحی کودک، نظیر غذادادن، لباس پوشاندن، محافظت از سرما و گرما، استحمام و تهیه دارو و درمان و داشتن رفتار مناسب با کودک به منظور رشد بدنی و اخلاقی و روحی وی را از جمله تکالیف والدین قرار داده است.
    حضانت حق است یا تکلیف؟
    در حقوق ایران برابر مواد 1168 و 1172 ق.م حضانت هم حق و هم تکلیف است و هیچ یک از ابوین حق ندارد در مدتی که حضانت طفل به عهده او است، از نگهداری وی امتناع کند و در صورت امتناع یکی از ابوین، حاکم باید به تقاضای دیگری یا تقاضای قیم یا یکی از اقرباء یا به تقاضای دادستان نگهداری طفل را به هر یک از ابوین که حضانت به عهده اوست، الزام کند و در صورتی که الزام ممکن یا موثر نباشد، حضانت را به خرج پدر و هر گاه پدر فوت شده باشد، به خرج مادر تأمین کند. با این ترتیب حضانت در عین حق بودن، تکلیف است که قابل اسقاط نمی باشد.
    از آنجا که حضانت حق محض نیست و جنبه تکلیف هم دارد و در آن طفل نیز ذینفع است، به ضرر وی توافق و تراضی یا تصالح بین والدین، فاقد اعتبار قانونی است. در فقه امامیه (بنابه قولی) و در فقه شافعی و حنبلی، مادر حق دارد از حقوق خود در این زمینه صرف نظر کند و اگر از انجام حضانت امتناع کند، نمی توان او را مجبور و ملزم به آن کرد. البته در این زمینه اختلاف نظر وجود دارد و ظاهر نصوص دلالت دارد که حضانت مثل شیردادن مادر به طفل است و هر وقت مادر مایل باشد، می تواند آن را ساقط کند، یا می تواند عوض طلاق خلع قرار دهد. اما حنفی ها در این زمینه اختلاف نظر دارند و گروهی از آنان بر این اعتقادند که حضانت حقی برای طفل است که مادر نمی تواند آن را عوض طلاق خلع قرار دهد یا حق خود را اسقاط و یا مصالحه کند. در محاکم شرعی تسنن لبنان اگر حضانت عوض طلاق قرار گیرد، طلاق خلع معتبر و شرط و مصالحه حق حضانت فاسد و باطل اعلام شده است. اما در محاکم شرعی جعفری طلاق خلع وشرط بذل حضانت به مختلع و مصالحه آن اعتبار دارد.  البته در فقه امامیه راجع به حضانت سه نظریه ارائه شده است:
    بعضی حضانت را یک حق فردی محض و ساده و قابل اسقاط و انتقال دانسته اند که می تواند عوض طلاق خلع قرار گیرد و نمی توان دارنده حق را به حضانت ملزم کرد مگر آن که حضانت طفل به وسیله شخص دیگری ممکن نباشد. عده ای دیگر حضانت را هم حق و هم تکلیف می دانند و نظر سوم این است که حضانت نسبت به مادر حق و نسبت به پدر هم حق و هم تکلیف است که قانون مدنی نظریه دوم را پذیرفته است.
    اولویت حضانت:
    حضانت کودک وقتی رابطه زوجیت والدین ادامه دارد و طفل در کانون خانواده متولد و در آغوش پدر و مادر رشد می کند، با حالتی که این کانون به علت طلاق یا فسخ نکاح یا علل دیگر از هم پاشیده شود تفاوت دارد.
    حضانت طفل، وقتی که رابطه زوجیت والدین ادامه دارد، در دنیای فعلی با مشارکت پدر و مادر انجام می شود و با توجه به طبیعت این تکلیف، در مراحل اولیه ولادت نوزاد، مادر وظایفی را که خاص اوست به عهده دارد. به همین دلیل ماده 1169 ق.م مصوب 1314 به طور مطلق تکلیف مادر را در حضانت و نگاهداری کودک تا مدتی برتکلیف پدر مقدم دانسته و این ضابطه در صورت جدائی زوجین به علت طلاق یا فسخ نکاح نیز جاری است. و مدت تکلیف مادر برای پسر تا دو سال و برای دختر تا 7 سال بعد از ولادت در نظر گرفته شده بود؛ ولی چنانکه قبلا اشاره شد، ماده 1169 ق.م به موجب طرح پیشنهادی نمایندگان مجلس ششم اصلاح گردید. لیکن طرح اصلاح ماده مذکور به دلیل مغایرت با اصول شرع و قانون اساسی در شورای نگهبان مردود اعلام شد. با وجود این نمایندگان مجلس بار دیگر آن را به ترتیب ذیل تصویب و تأیید کردند: «برای حضانت و نگاهداری طفل، مادر تا سن 7 سالگی اولویت دارد و پس از آن در صورت حدوث اختلاف با رعایت مصلحت کودک به تشخیص و تأیید دادگاه می باشد.» با توجه به تأکید دوباره نمایندگان بر مصوبه پیشین خود این طرح برای تعیین تکلیف نهایی به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال شد و مجمع ماده 1169 را در تاریخ 8/9/82 به شرح زیر اصلاح کرد:
    «برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می کنند، مادر تا سن 7 سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است.
    تبصره: بعد از 7 سالگی، در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می باشد.»
    مدت اولویت مادر در حقوق اسلام:
    مدت اولویت مادر در فقه امامیه (قول مشهور) و قانون مدنی ایران برای پسر تا 2 سال و برای دختر تا 7 سال بود ولی به موجب ماده 1169 اصلاحی 1382 و به تبعیت از قول برخی از فقهای امامیه مدت اولویت مادر برای حضانت پسر و دختر تا سن 7 سالگی به طور یکسان پذیرفته شد. در فقه عامه و کشورهای تابع حقوق اسلام، مدت اولویت مادر یکسان نیست.
    در فقه حنفی و کشورهای سوریه و تونس، اولویت مادر برای نگهداری دختر تا 9 و 11 سالگی و پسر تا 7 سالگی است (ماده 146 قانون احوال شخصیه سوریه و ماده 67 قانون احوال شخصیه تونس)
    در فقه مالکی و کشور مراکش، اولویت مادر برای حضانت جنس ذکور تا سن بلوغ و برای جنس اناث، تا سن ازدواج است (ماده 102 قانون احوال شخصیه مراکش)
    درفقه حنبلی و کشور عراق، حق اولویت مادر برای حضانت دختر و پسر تا 7 سالگی است (ماده 57 قانون احوال شخصیه عراق) و از این لحاظ با مقررات فعلی ایران مشابهت دارد.
    برابر ماده 1174 ق.م «در صورتی که به علت طلاق یا به هر جهت دیگر، ابوین طفل در یک منزل سکونت نداشته باشند، هر یک از ابوین که طفل تحت حضانت او نمی باشد، حق ملاقات طفل را دارد. تعیین زمان و مکان ملاقات و سایر جزئیات مربوطه به آن در صورت اختلاف بین ابوین با محاکم است.» با این ترتیب هیچ یک از ابوین حق ندارد طفل تحت حضانت را بدون موافقت دیگری، به مسافرت ببرد یا به شهری دیگر انتقال دهد؛ زیرا حق ملاقات صاحب حق، دچار اشکال خواهد شد ولی در حقوق اسلام نظرات مختلفی ابراز شده است که متعارض هستند.
    حق ملاقات از جمله حقوق غیر قابل اسقاط است؛ زیرا این ملاقات مربوط به علاقه فطری و ذاتی پدر و مادر است و در پرورش روحی و عاطفی کودک موثر و مورد نیاز اوست و از این رو هیچ یک از ابوین نمی توانند حق ملاقات خود را صلح یا ساقط کنند و چون قرارداد بین ابوین در این زمینه مغایر اخلاق حسنه و نظم عمومی است باطل و بلااثر خواهد بود.
    برابر مواد 12 و 13 قانون حمایت خانواده، در صورت صدور گواهی عدم امکان سازش، دادگاه تکلیف حضانت طفل را با در نظر گرفتن مصلحت کودک به نحوی که مقتضی می داند تعیین کرده و در صورت لزوم در این زمینه می تواند تجدید نظر کند ولی اولویت ابوین اصولا باقی است و دادگاه به آن توجه لازم خواهد کرد.
    ضمانت اجرای حق و تکلیف حضانت، چنانچه این امر در معرض خطر قرار گیرد، اخذ حکم از مراجع قضائی مبنی بر استرداد یا تحویل کودک، علیه پدر یا مادر یا ثالث و در صورت امتناع از اجرای حکم، حبس ممتنع تا اجرای حکم خواهد بود (ماده واحده مصوب تیر ماه 1365 مربوط به مزاحمت و ممانعت یا استرداد طفل و مواد 97 تا 99 قانون تعزیرات اسلامی). در صورت امتناع یکی از ابوین از انجام تعهد، برابر ماده 1172ق.م ملزم به انجام تکلیف خواهد شد و اگر الزام ممکن یا موثر نباشد، به حکم دادگاه به هزینه پدر و در صورت فوت پدر با خرج و هزینه مادر، حضانت طفل تأمین خواهد شد و اگر والدین یا یکی از آنها به تکالیف خود در زمینه درمان یا پیش گیری از ابتلاء به امراض خاص نظیر آبله، سرخک، دیفتری و غیره اقدام نکنند یا وسایل تحصیل تا پایان دوره متوسطه را فراهم ننمایند، به عنوان مجرم تعقیب خواهند شد( ماده 6 قانون بیماریهای آمیزشی مصوب 1320 و قانون تأمین تحصیل اطفال کمتر از 18 سال مصوب 1353)
    حق تقدم پدر یا مادر:
    برابر ماده 1168 ق.م حضانت و نگاهداری اطفال از جمله حقوق و تکالیف پدر و مادر است و اگر والدین طفل زنده باشند، این حق و تکلیف منحصرا به آنها تعلق دارد که ناشی از امتیاز فطری و طبیعی است و در قوانین یا شرایع، از جمله در قانون مدنی ایران، نیز مورد توجه قرار گرفته است.
    با این که حق و تکلیف حضانت اختصاص به والدین طفل دارد و از طریق توافق یا تراضی قابل اسقاط یا واگذاری نیست، در صورتی که این حق و تکلیف با مصالح و منافع طفل در تعارض باشد، ساقط یا معلق می¬گردد، زیرا مصلحت کودک بر حقوق والدین مقدم است و جز با رعایت مصلحت وی نمی توان کودک را از ابوین جدا کرد و نگهداری و تربیت وی را به ثالث واگذار نمود.
    ماده 1175 ق.م می گوید: «طفل را نمی توان از ابوین و یا از پدر و یا مادری که حضانت با اوست گرفت، مگر در صورت وجود علت قانونی».
    در این زمینه می توان گفت: تا وقتی که زوجیت والدین طفل استمرار دارد و کانون خانواده برقرار است و پدر و مادر با هم زندگی می کنند، حق پدر و مادر طفل نسبت به حضانت غیر قابل تفکیک به نظر می¬رسد و زوجین با مساعدت و مشارکت هم تکلیف حضانت را انجام می دهند و طبیعتا مادر باید بعضی از اقدامات مربوط به حضانت ، نظیر شیردادن در مورد خاص ، شستشو، پوشاندن لباس، دادن دارو، وقتی که کودک نیاز دارد، و امثال آن را عهده¬دار گردد و پدر نیز در حد امکان به مادر کمک خواهد کرد. لذا موضوع تقدم حق مادر یا پدر، چندان آشکار نخواهد شد و از نظر حقوقی بحثی به میان نخواهد آمد، مگر در صورتی که کودک، از نظر جسمی یا اخلاقی، در زندگی مشترک والدین، در معرض خطر قرار گیرد که در این صورت حق ابوین تحت الشعاع مصلحت طفل قرار خواهد گرفت و جامعه ناچار می شود که از طریق مراجع قضائی وارد زندگی خصوص خانواده شده و برای حضانت و تربیت کودک تصمیم شایسته اتخاذ کند.
    ماده 1173 ق.م می گوید: «هر گاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر و یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی و یا تربیت¬اخلاقی طفل در معرض¬خطر باشد، محکمه می-تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او و یا به تقاضای مدعی العموم (دادستان) هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند.»
    برابر ماده واحده اصلاحی، مصوب 14/8/76 برخی از مصادیق عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی ماده 1173 ق.م عبارتند از:
    1-    اعتیاد به الکل، مواد مخدر و قمار
    2-    اشتهار به فساد اخلاقی و فحشاء
    3-    ابتلاء به امراض روانی با تشخیص پزشک قانونی
    4-    سوء¬استفاده از طفل با اجبار وی به ورود در مشاغل ضداخلاقی مثل¬فساد، فحشاء، تکدی¬گری و قاچاق
    5-    تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف.
    در تأیید مشارکت ابوین به انجام تکلیف حضانت می توان به مواد 1178 و 1179 ق.م استناد کرد.
    برابر ماده 1178 ق.م ابوین مکلف هستند که در حدود توانایی خود به تربیت اطفال خویش بر حسب مقتضی اقدام کنند و نباید آنها را مهمل بگذارند. و برابر ماده 1179 ق.م ابوین حق تنبیه طفل خود را دارند ولی به استناد این حق نمی توانند طفل خود را خارج از حدود تأدیب و تنبیه نمایند.
    با وجود مشارکت والدین در نگاهداری و تربیت کودکان، بر اساس طبیعت این تکلیف و با توجه به نیاز جسمی و روحی طفل، قانون گذار برابر ماده 1169 ق.م برای اجرای این تعهد، حق تقدم برای مادر در نظر گرفته است، تا در صورت بروز اختلاف در این زمینه، وظیفه زوجین مشخص باشد و اگر به هر علتی کانون خانواده بهم بریزد و رابطه زوجیت منحل گردد و در نتیجه والدین از هم جدا شوند و یا بدون انحلال رابطه زوجیت، زن و شوهر جدا از هم زندگی کنند، چون غالبا مشارکت و همکاری لازم در حضانت کودک امکان پذیر نیست، در این صورت باید مشخص شود، کودک در نزد مادر زندگی کند و تحت حضانت وی باشد یا در نزد پدر و تحت حضانت و سرپرستی پدر به زندگی خود ادامه دهد.
    ماده 1169 ق.م مصوب 1314 حق تقدم پدر یا مادر را مشخص کرده و مقرر داشته بود: «برای نگهداری طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اولویت خواهد داشت، پس از انقضاء این مدت، حضانت با پدر است، مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم حضانت آنها با مادر خواهد بود.» ولی با اصلاح این ماده به سال 1382 تفاوت مدت اولویت از بین رفته و حق اولویت مادر برای پسر مانند دختر 7 سال شده است.
    بنابر مراتب عنوان شده، اصولا مادر از بدو ولادت نوزاد در زمینه حضانت و تربیت، بر پدر حق تقدم دارد ولی این اولویت بنابر عللی از جمله جنون یا شوهر کردن به دیگری و غیر آن از بین خواهد رفت و برابر مادره 1170 ق.م حق حضانت به پدر طفل انتقال می یابد و اگر مادر فوت شود، در این صورت نیز حق حضانت برابر ماده 1171 ق.م به پدر کودک تعلق می گیرد و اگر پدر فوت شود، حق حضانت طفل به مادر منتقل می شود. بدیهی است که حق و تکلیف حضانت با ولایت قهری که عمدتا مربوط به اموال و حقوق مالی کودک و مولی علیه است، تفاوت دارد. ماده 1171 ق.م می گوید: «در صورت فوت یکی از ابوین، حضانت طفل با آن که زنده است، خواهد بود، هر چند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم (وصی) معین کرده باشد.»
    بنابر مراتب بالا، حق تقدم والدین یا تکلیف حضانت طفل در صورت فوت صاحب حق به ورثه متوفی منتقل نخواهد شد و یا همانند ولایت قهری، حق و تکلیف حضانت پدر طفل، با بودن مادر به جد پدری انتقال نمی یابد.

     
    مبحث سوم: اجرت و هزینه و پایان حضانت
    در حقوق مدنی ایران با توجه به تکلیف بودن حضانت، اجرتی برای انجام وظیفه در نظر گرفته نشده است.
    در فقه امامیه و مالکیه نیز اجرتی برای انجام امر حضانت پیش بینی نشده است. در فقه امامیه فقط اجرت شیردادن مادر به طفل، پذیرفته شده که اگر کودک مالی داشته باشد از آن مال اجرت رضاع پرداخت می گردد و الا پدر اگر مالدار باشد باید اجر رضاع را به مادر بپردازد.
    در فقه شافعی و حنبلی اعتقاد بر این است که مادر می تواند اجرت حضانت را مطالبه کند و شافعی تصریح دارد به این که اگر صغیر مالی داشته باشد، اجرت از مال او پرداخت می شود و الا پرداخت اجرت بر عهده پدر یا کسی است که مکلف به پرداخت نفقه طفل است.
    حنفیه را عقیده بر این است که مادر اگر در علقه زوجیت پدر طفل باشد یا در عده طلاق رجعی، اجرت حضانت فرزند به وی تعلق نمی¬گیرد، ولی اگر در عده طلاق بائن یا فسخ نکاح باشد، نفقه بر عهده پدر است و اجرت حضانت از مال طفل اگر مالدار باشد پرداخت می شود و الا بر عهده کسی است که تکلیف پرداخت نفقه طفل را به عهده دارد.
    هزینه حضانت
    در قانون مدنی ایران حکم صریحی در این زمینه که هزینه حضانت به عهده چه کسی است، خصوصا در صورت جدائی زوجین، وجود ندارد، ممکن است پرداخت هزینه حضانت نوعی انفاق به اقارب نسبی تلقی شود؛ ولی باید اذعان داشت که هزینه حضانت وضع خاصی دارد که قانون گذار آن را بر عهده والدین طفل قرار داده و از جهات ذیل با نفقه اقارب تفاوت دارد:
    1-    برابر مواد 1197 و 1198 ق.م در نفقه اقارب توانائی و درجه استطاعت مالی منفق و ندار بودن مستحق نفقه شرط ایجاد تلکیف است ولی در هزینه حضانت وضع چنین نیست و با توجه به اطلاق ماده 1172 ق.م نمی توان از اموال کودک هزینه حضانت را پرداخت.
    2-    انفاق اقارب تعهدی متقابل است ولی هزینه حضانت کودک یک جانبه بر عهده والدین است.
    3-    نفقه اقارب نامحدود و بدون مدت است ولی هزینه حضانت محدود به مدت مشخص است.
    4-    تکلیف انفاق از لحاظ سلسله مراتب تعهد با تکلیف حضانت و تعهد پرداخت هزینه آن تفاوت دارد؛ زیرا نفقه اولاد برابر ماده 1199 ق.م به ترتیب بر عهده پدر و اجداد پدری است و در صورت عدم قدرت آنها بر عهده مادر است ولی هزینه حضانت بر عهده پدر و در صورت فوت پدر ، برابر ماده 1172 ق.م بر عهده مادر است که با این ترتیب هزینه حضانت ویژگی خود را دارد.
    پایان حضانت:
    در زمینه پایان مدت حضانت در قانون مدنی حکمی وجود ندارد و با این ترتیب روشن نیست تکلیف ابوین، خصوصا پدر، در چه زمانی پایان می پذیرد. با توجه به فلسفه حضانت و مفهوم حضانت می توان گفت به ظاهر و علی الاصول با کبیر شدن فرزند تکلیف والدین در زمینه حضانت پایان می پذیرد.
    در فقه امامیه، بنابر یک نظر، تکلیف حضانت دختر در سن 9 سالگی و پسر در 15 سالگی قمری پایان می پذیرد و بعد از این سنین دختر یا پسر اختیار دارد در صورت جدائی و طلاق و از بین رفتن علقه زوجیت نزد مادر یا پدر زندگی کند.  نظر دیگری هست مبنی بر این که حضانت تا رسیدن به سن رشد ادامه می یابد.
    شاید که منظور از رشد مذکور در این مسأله، رشد مالی و عقل معاش در معاملات نباشد؛ بلکه مقصود پیدا شدن نیروی تمیز و قدرت تشخیص مصلحت خود در انتخاب ادامه زندگی با یکی از والدین یا ثالث یا بالاستقلال باشد.
    در بین فقهای اهل سنت اختلاف نظر وجود دارد: در مکتب حنفی، مدت حضانت پسر را تا 7 سالگی و دختر را تا 9 سالگی می دانند و در مکتب شافعی عقیده بر این است که مدتی برای حضانت نیست و طفل نزد مادر خود می ماند تا به سن تمیز و تشخیصی برسد که کدام یک از ابوین را برای ادامه زندگی در کنار وی، انتخاب کند و اگر فرزند تصمیم گرفت با مادر زندگی کند، چنانچه پسر باشد، باید شب ها در منزل مادر و روزها نزد پدر زندگی کند تا پدر به تعلیم و تربیت وی بپردازد و اگر فرزند دختر باشد، می تواند شب و روز نزد مادر خود زندگی کند و اگر فرزند هر دو نفر از ابوین را اختیار کند، مشکل از طریق قرعه حل خواهد شد و اگر کودک در این ماجرا سکوت اختیار کند و یکی از ابوین را انتخاب نکند، باید نزد مادر زندگی کند.
    در مکتب مالکی پایان مدت حضانت پسر رسیدن به سن بلوغ است و مدت حضانت دخترتا زمانی ادامه می یابد که شوهر کند.
    حنابله می گویند پایان مدت حضانت برای پسر و دختر رسیدن آنها به سن هفت سالگی است و بعد از آن طفل اختیار دارد یکی از والدین خود را برای ادامه زندگی با وی انتخاب کند.
    علاوه بر قانون مدنی مقررات خاصی نیز وجود دارد که به موجب این ضوابط حضانت فرزندان صغیر یا محجوری که پدرانشان به مقام والای شهادت رسیده و یا فوت شده باشند، با مادران آنها خواهد بود و هزینه متعارف زندگی این فرزندان ، چنانچه از اموال خودشان باشد در اختیار ولی شرعی است و اگر از طریق بودجه دولتی یا از بنیاد شهید پرداخت می شود، در اختیار مادرانشان قرار می گیرد. مگر آنکه دادگاه صالح در موارد ادعای عدم صلاحیت مادر، حکم به عدم صلاحیت کند. بر اساس این ضوابط، ازدواج مادرانی که در این قانون ذکر شده، مانع از حق حضانت آنها نمی-گردد. بنابراین بخشی از ماده 1170 ق.م در خصوص ازدواج مادر طفل که مانع حضانت اعلام شده، مربوط به زمانی است که پدر طفل زنده باشد.  بر مبنای مشهور فتوای فقهاء امامیه حضانت مادر، (با فرض حیات پدر طفل) در صورت ازدواج مادر ساقط می شود و عود این حق در صورت متارکه نیز محل بحث است.
     
    مبحث چهارم: عدم صلاحیت والدین برای حضانت
    چنانچه بر اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت تأثیر حضانت او می باشد، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل، در معرض خطر باشد، محکمه می تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای رئیس حوزه قضایی، هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند.
    به موجب مقررات اصلاحی بعد، بعضی از مصادیق عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی والدین به این شرح بیان شده است:
    1-    اعتیاد زیان آور به الکل، مواد مخدر و قمار.
    2-    اشتهار به فساد اخلاقی و فحشاء
    3-    ابتلاء به بیماریهای روانی با تشخیص پزشکی قانونی.
    4-    سوءاستفاده از طفل یا اجبار او، به ورود در مشاغل ضداخلاقی مانند فسادوفحشاء، تکدی¬گری و قاچاق.
    5-    تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف
    چند نکته در مورد حضانت
    قانون مدنی حق حضانت را، در مورد اطفال جاری دانسته است، بنابراین هر گاه شخصی از طفولیت خارج شد، دیگر کسی حق حضانت او را ندارد و انتخاب اینکه او در معیت پدر و یا مادر خویش بسر ببرد، به عهده خودش می باشد. البته در منابع فقهی خروج از حضانت منوط به خروج از طفولیت و رسیدن به بلوغ با وجود وصف رشد شده است.
    ضمنا باید توجه داشت که حقوق راجع به حضانت قبل و بعد از طلاق یکسان است، در این مورد به سوال و پاسخ ذیل توجه فرمایید:
    سوال: اگر زوجین با هم اختلاف دارند و حاضر به زندگی مشترک در یک منزل نیستند، آیا حضانت فرزندان تا زمان ختم رسیدگی و صدور حکم قطعی مطابق همان مقررات بعد از طلاق است یا صورت دیگر دارد؟
    پاسخ: «در خصوص حق حضانت و وجوب نفقه قبل و بعد از طلاق با همدیگر فرقی ندارد و در آن دو سال یا هفت سال که برای پسر و دختر تعیین گردیده، حق حضانت برای مادر است و نفقه با تحقق شرایط به عهده پدر می باشد.»  از طرفی اشتغال مادر به شغلی خارج از منزل که قدرت مباشرت مادر در حضانت را از بین ببرد، منافاتی با حق حضانت مادر ندارد، به سوال و پاسخ ذیل توجه فرمایید:
    سوال: اگر زوجه ای که حضانت طفل به عهده اوست، شاغل باشد و شخصا نتواند فرزند را حضانت کند، بلکه به وسیله مهد کودک یا مادرش از او نگهداری کند، و یا اینکه زوجه از نظر اخلاق اسلامی بسیار منحط باشد در حالی که زوج دارای خصوصیات اخلاقی مطلوب باشد، تکلیف حضانت طفل چه خواهد بود؟
    پاسخ: «به نظر می رسد که در مورد بخش اول سوال، حق حضانت  مادر ساقط نمی گردد. زیرا هم در صورتی که مادر زوجه از طفل نگهداری کند و هم در موردی که بچه را به مهد کودک تحویل می دهد، نظارت و تربیت خود مادر منقطع نمی شود، اما در بخش دوم سوال به خاطر امین نبودن زوجه، حق حضانت از وی سلب و تحت حضانت زوج قرار می گیرد».  و چنانچه هیچیک از زوجین حاضر به حضانت از فرزندشان نباشند، دادگاه در این خصوص تعیین تکلیف می نماید. به سوال و پاسخ ذیل توجه فرمایید:
    سوال: در صورتی که زوج متمول متواری بوده و یا به عللی صلاحیت حضانت طفل را نداشته باشد، و زوجه نیز حاضر به حضانت نباشد، در این میان چه کسی را باید ملزم به حضانت نمود و نفقه طفل و زوجه (اعم از اینکه طلاق گرفته و یا نگرفته باشد) به عهده کیست؟
    پاسخ: «اگر چه حضانت فرزند حسب مورد بعد از دو سالگی و هفت سالگی به عهده پدر می باشد، و همچنین قبل از رسیدن به دو سال یا هفت سال در صورتی که مادر از حضانت فرزند امتناع نمود، باز هم پدر مکلف به حضانت است، ولیکن با فرض متواری بودن زوج (پدر) یا فاسد الاخلاق یا غیر مأمون بودن او محکوم نمودن او از سوی دادگاه (در حالی که شرع مقدس محکوم کرده است) به حضانت فرزندش مثمر ثمرنخواهد بود، بنابراین چنانچه زوجه (مادر طفل) حاضر به قبول حضانت به طور مجانی یا در برابر اجرت المثل یا کمتر از آن باشد، در این صورت مادر احق و اولی به حضانت است، از هر کس دیگر، حتی از جد پدری، اگر چه ازدواج هم کرده باشد و اجرت حضانت و نفقه و کسوه طفل از مال پدر (که متواری شده یا شرعا صلاحیت حضانت ندارد) پرداخت خواهد شد (در صورت مکنت و یسار او) و هر گاه در فرض فوق، زوجه (مادر) نیز غیر مأمون باشد یا از قبول حضانت امتناع نماید یا بیشتر از دیگران اجرت بخواهد، در این صورت مادر را نمی شود، الزامی به حضانت نمود که قهرا نوبت حضانت به نحو الزام به ترتیب به پدر پدر، و وصی پدر در صورت موت جد پدری ، با وصی جدّپدری وی و در صورت فقدان همه نامبردگان یا عدم صلاحیت آنان اقرباء و کسان طفل احق از دیگران هستند و در صورت نبودن اقارب، باید بچه را تحت حضانت کس دیگر قرار داد، و در این سه صورت نیز اجرت حضانت و نفقه و کسوه از مال پدر است، و در صورتی که مادر مطلقه، حضانت بچه را تقبل کند، حق تقاضای مسکن و نفقه مختص به خود را ندارد.»

     
    مبحث پنجم: حق ملاقات والدین با فرزندان مشترک
    به موجب قانون مدنی در صورتی که والدین طفل به هر علتی، در یک منزل سکونت نداشته باشند، هر یک از آنها که طفل تحت سرپرستی و حضانت او نمی باشد، حق ملاقات فرزند خود را دارد. تعیین زمان و مکان ملاقات و سایر جزئیات مربوط به آن در صورت اختلاف بین ابوین با دادگاه است.
    ملاکهایی که نوعاً محاکم برای تعیین مدت و مکان ملاقات در نظر می گیرند، مختلف است. گاهی به وضیت اخلاقی پدر و یا مادر توجه می شود و گاهی به نیاز طفل به ملاقات، و معیت کسی که باید با او ملاقات کند. وضعیت شغلی والدین و محل سکونت آنها نیز در تصمیم گیری موثر است. اینکه طفل پسر باشد یا دختر، نیز در تصمیم دادگاه بی تأثیر نخواهد بود.
    تعیین محل ملاقات نیز که در مسکن مادر یا پدر یا شخص ثالث یا یکی از اماکن عمومی باشد، یا کلا فرزند جهت ملاقات در اختیار طرف مقابل باشد که برای مدت معینی هر کجا می خواهند بروند، با دادگاه است.
    نتیجه
    در خصوص تقدم و اولویت والدین در زمینه حضانت، و بنابر قول مشهور فقهای امامیه و ماده 1169 ق.م مصوب 1314 مادر در حضانت پسر تا دو سالگی و در حضانت دختر تا هفت سالگی بر پدر و هر فرد دیگر اولویت داشت و سپس این حق متعلق به پدر بود و در صورت نبودن والدین، این حق به جد پدری و بعد به وصی منصوب از طرف پدر یا جد پدری تعلق می گرفت و در غیر این صورت حضانت بر عهده قیم بود، مگر این که دادگاه در جهت حمایت از طفل، مصلحت می دانست که حضانت را به فرد دیگری واگذار کند.
    بنابراین اقارب نسبی دیگر کودک بر اساس طبقه و درجه و ترتیب پیش بینی شده در ضوابط ارث در این زمینه حقی نخواهند داشت ولی معدودی از حقوق دانان و فقهاء به رعایت ترتیب ارث اعتقاد دارند.
    در حال حاضر بر طبق ماده واحده مصوب مجلس تشخیص مصلحت نظام مورخ 8/9/82 اولویت مادر در حضانت پسر و دختر تا هفت سالگی است و بعد از آن، حضانت به پدر منتقل می شود و در صورت اختلاف با رعایت مصلحت کودک با تأیید و تشخیص دادگاه خواهد بود.
    اما در فقه عامه و حقوق کشورهای پیرو فقه عامه، با توجه به موقعیت کودک یا نوزاد و نیاز خاص وی در سنین اولیه، غالبا منطقی می دانند که حضانت کودکان بعد از مادر، در وهله اول به عهده اناث از اقارب نسبی زوجین و بعد به عهده ذکور از اقارب نسبی آنان باشد. النهایه اگر حاکم و دادگاه مصلحت نداند که اقارب نسبی زوجین حضانت طفل را عهده دار گردند، این تکلیف به فرد ثالث واجد صلاحیت واگذار می گردد که این رویه کاربرد عملی بیشتری دارد.


    فصل سوم

    «حق زوجه در اقامه دعوای کیفری»
     
    حق زوجه در اقامه دعوای کیفری بر علیه زوج

    انحلال نکاح صور مختلفی دارد. در برخی از صور انحلال که تعقیب کیفری معنا ندارد مثلا در صورت فوت زوج تمام پرونده های کیفری او از حیث جزایی و کیفری مختومه اعلام می گردند تا چه رسد به اینکه زوجه بخواهد بدوا تشکیل پرونده بدهد)
    اما در صوردیگر انحلال که زوج هنوز زنده می¬باشد زوجه می تواند پس از انحلال نکاح اقامه دعوای کیفری نموده به حق خویش در این خصوص دست پیدا نماید.
    1-    هتک حرمت: اگر زوج به زوجه توهین (از قبیل فحاشی و استعمال الفاظ رکیک) نماید اگر موجب حد قذف باشد که زوج محکوم به 80 ضربه شلاق می گردد (مستند این حکم ماده 140 ق.م.ا و روایت حسن¬ابن¬سنان از امام¬صادق علیه السلام می¬باشد و جالب است که بدانیم در جلد دوم وسایل بابی به نام حدالقذف وجود دارد که احادیث مربوطه به قذف در آن جمع آوی شده اند.) و اگر موجب حد قذف نباشد زوج به مجازات شلاق تا 74 ضربه و یا .... محکوم خواهد شد (ماده 608 ق.م.ا)
    2-    تدلیس: اگر زوج قبل از عقد ازدواج زوجه را به امور واهی از قبیل داشتن تحصیلات عالی ، تمکن مالی موقعیت¬اجتماعی، شغل و سمت خاص، تجرد و امثال آن فریب دهد و عقد بر مبنای هر یک از آنها واقع شود زوج به حبس تعزیری از 6 ماه تا 2 سال محکوم می¬گردد.
    3-    ترک انفاق: بر زوج در زمان عده طلاق رجعی، نفقه زوجه مطلقه رجعیه واجب است حال اگر زوج از انفاق امتناع نماید زن می تواند به استناد ماده 642 ق.م.ا. شکوائیه مبنی بر ترک انفاق اقامه نماید و به موجب آن زوج از دو ماه و یک روز تا پنج ماه محکوم به حبس خواهد شد.
    4-    سرقت یا تصرف عدوانی: اگر زوج پس از انحلال نکاح از استرداد وسایل شخصی زوجه به وی امتناع ورزد حسب مورد زن می تواند بر علیه زوج شکوائیه مبنی بر سرقت یا تصرف عدوانی تنظیم نموده و در دادسرا بر علیه زوج اقامه دعوای کیفری نماید. (ماده 690 ق.م.ا و ماده 203 ق.م.ا و ...)
    5-    قصاص عضو: اگر در جریان زندگی مشترک زوج عمدا صدمات جسمی بر زوجه وارد نموده باشد زوجه می تواند پس از دریافت گواهی پزشکی قانونی مبنی بر ایراد صدمه بر جسم و اثبات آن در دادسرا دادگاه جزایی، زوج را به قصاص عضو محکوم نماید.
    6-    دیات: اگر صدمه وارده بر زوجه توسط زوج غیر عمدی باشد و یا عمدی بوده و زوجه به دریافت دیه راضی شود محکمه ای که پرونده در آن در حال جریان است زوج را محکوم به پرداخت دیه به زوجه خواهد نمود.
    پس از انحلال نکاح علاوه بر موارد فوق زوجه می تواند نسبت به موارد ذیل در صورتی که مشمول مرور در زمان نگشته باشند حتی اگر قبل از انحلال نکاح اتفاق افتاده باشند شکوائیه تنظیم و اقامه دعوای کیفری نماید.
    الف) آزار و اذیت نسبت به زن نامحرم (زوجه پس از انحلال) ماده 619 ق.م.ا
    ب) ایجاد مزاحمت تلفنی برای زوجه ماده 641 ق.م.ا
    ج) ایراد ضرب و جرح (ماده 614 ق.م.ا)
    د) تخریب وسایل شخصی زوجه (ماده 676 ق.م.ا)
    هـ) افتراء (ماده 697 ق.م.ا)
    و) امتناع از استرداد طفل (ماده 632 ق.م.ا)
    ز) جرح عمدی (ماده 615 ق.م.ا)
    ح) تلف کردن امانت (ماده 674 ق.م.ا)
    ط) داخل شدن بر منزل زوجه بدون مجوز (ماده 580 ق.م.ا)
    منابع
    1-    قرآن مجید
    2-    شهید اول، ابوعبدالله محمد بن جمال الدین مکی العاملی؛ اللمعه الدمشقیه، (بیروت: دارالعالم الاسلامی، 1421  هـ.ق)
    3-    شهیدثانی، زین¬العابدین¬بن¬علی¬بن¬احمد؛ الروضه¬البهیه فی شرح¬اللمعه¬الدمشقیه، (بیروت: دارالعالم الاسلامی، 1421 هـ.ق)
    4-    شهیدثانی، تمهیدالقواعد، (قم: دفتر تبلیغات اسلامی، 1374)
    5-    شهیدثانی، مسالک، (بیروت: موسسه معارف الاسلامیه، 1413 هـ.ق)
    6-    حرعاملی، محمد بن علی بن محمد؛ وسائل الشیعه، (قم: اسلامیه، 1380)
    7-    انصاری، مرتضی بن محمد أمین؛ کتاب المکاسب، (قم: به شریعت، 1380)
    8-    ترحینی العاملی، سیدمحمدحسن؛ وسائل الشیعه، (قم: ذوی القربی، 1380)
    9-    خمینی، روح الله، تحریرالوسیله، (قم: اسلامیه، 1382)
    10-صاحب جواهر، جواهر؛ (بیروت: موسسه التاریخ العربی)
    11-خوئی، ابوالقاسم؛ منهاج الصالحین، (قم: مطبعه العلمیه، 1395 هـ.ق)
    12- میرزای قمی، جامع الشتات، (بیروت: شرکت الرضوان، 1277هـ.ق)
    13- میرزای قمی، مناهج، (قم: دفتر انتشارات اسلامی، 1378)
    14-منصور، جهانگیر؛ قانون مدنی، (تهران: دیدار، 1384)
    15-فاضل لنکرانی، محمد؛ جامع المسائل، (قم: مهر، 1377)
    16-محمودی، سیدمحسن؛ مسائل جدید، (ورامین: صاحب الزمان، 1384)
    17- موحدیان، غلامرضا؛ حقوق و روابط مالی زوجین، (تهران: نگاه بینه، 1384)
    18- جعفری لنگرودی، محمدباقر؛ ترمینولوژی حقوق، (تهران: گنج، 1367)
    19- کاتوزیان، ناصر؛ مقدمه علم حقوق، (تهران: امیرکبیر، 1380)
    20- حبیبی تبار، جواد؛ حقوق خانواده، (قم: گام به گام، 1383)
    21- مختاری، محمدحسین؛ فرهنگ اصطلاحات فقهی، (تهران: انجمن قلم ایران، 1377)
    22- زمانی، محمدرضا؛ مهریه، (تهران: بهنامی، 1386)
    23- جزوات کمک آموزشی حقوق شهروندی معاونت آموزش قوه قضائیه، (تهران: قضا، 1385)
    24- حمیتی واقف، احمدعلی؛ حقوق ثبت، (تهران: شفق، 1380)
    25- امامی، سیدحسن؛ حقوق مدنی، (قم: اسلامیه، 1356)
    26- فلاح زاده، محمدحسین؛ آموزش فقه، (قم: الهادی، 1385)
    27- معصومی، سیدمسعود؛ احکام روابط زن و شوهر، (قم: دفترتبلیغات اسلامی، 1377)
    28- شهیدی، مهدی؛ ارث، (تهران: مجد، 1385)
    29- سلطانی، شهرام؛ نفقه و ماهیت حقوقی آن، (تهران: خرسندی، 1386).
    30-صفائی، سیدحسن؛ بررسی تطبیقی حقوق خانواده، (تهران: دانشگاه تهران، 1384)
    31- جعفری لنگرودی، محمدجعفر؛  حقوق خانواده، (تهران: گنج دانش، 1376)
    32- مهرپرور، حسین؛ مباحثی از حقوق زن، (تهران: موسسه اطلاعات، 1379)
    33- کاتوزیان، ناصر؛ حقوق خانواده، (تهران: انتشار، 1383)
    34- صفائی، سیدحسن؛ مختصر حقوق خانواده، (تهران: میزان، 1376)

    عبدي و شهركي  
    نام :
    نام خانوادگی :
    E-Mail :
     
    متن نظر :
    میانگین :
    %58
    تعداد امتیازات :
    2
    انتخاب گزینه :
     
     
    صراط مستقیم
     
    صراط مستقيم - 10 صراط مستقيم للَّهُمَّ إِنْ لَمْ تَكُنْ قَدْ غَفَرْتَ لَنَا فِي مَا مَضَى مِنْ شَعْبَانَ فَاغْفِرْ لَنَا فِيمَا بَقِيَ مِنْهُ » اين دعايي است که امام رضا عليه السلام فرمودند که در اواخر شعبان زياد بخوانيد يعني خدايا اگر در آنچه که از شعبان گذشت ما را مورد مغفرت خود قرار ندادي در باقيمانده از شعبان ما را ببخش و مورد مغفرت خود قرار بده صراط مستقيم - 9 صراط مستقيم کي از رويدادهايي که در اين هفته جاري در صدر اسلام رخ داده است يعني در 18 رجب ، حادثه دردآور مرگ ابراهيم فرزند پيامبر اکرم است و در سال 10 هجري بوده است صراط مستقيم (ويژه برنامه وفات ام البنين) صراط مستقيم حضرت أم البنين بانوي با عظمتي است که هم سعادتمند بوده و هم زمينه هاي سعادتمندي را از ابتدا در وجودش داشته است و داراي عقلي سترگ و ايماني استوار و اخلاقي نيکو و صفاتي حسنه بوده و بانويي که شاعره بوده است و برخوردار از بسياري از صفات ويژه اي است که اين به اين بانو شخصيتي داده که کم نظير است صراط مستقيم - 8 صراط مستقيم حادثه ديگري در جمادي الثاني رخ داده است در 3 جمادي الثاني سال 11 هجري قمري است که شهادت حضرت صديقه کبري سلام الله عليها است که در اين باره بايد بيشتر بحث داشته باشيم . صراط مستقيم -7 صراط مستقيم عامل ديگر اين بود که از زمان خليفه دوم که فتوحات انجام شد بين عرب و مواليان تفاوت قائل ميشدند و برخورد مناسبي با غير عرب نداشتند مخصوصاً در زمان خلافت عثمان ، در حاليکه شيوه امير المؤمنين شيوه رسول خدا بود که فرقي بين عرب و عجم قائل نبودند صراط مستقيم - 6 صراط مستقيم يکي از حوادثي که براي آن ويژه برنامه نداريم مسئله ولادت حضرت زينب کبري در سال 6 هجري در 5 جمادي الاولي است که اين حادثه باعث خوشحالي امير المؤمنين و فاطمة زهرا و رسول خدا بوده است که بانويي بدنيا آمد که اولين دختر امير المؤمنين و فاطمة زهرا است و اولين نوه اي است که از بين نوه هاي پيامبر اکرم بعنوان دختر براي رسول خدا متولد شده است و خيلي مورد تجليل و تکريم پيامبر اکرم و خيلي مورد تکريم امير المؤمنين و فاطمة زهرا بوده است صراط مستقيم - 5 صراط مستقيم از روايات استفاده ميشود که نوروز روز با اهميتي است و روايتي از معلي بن خنيس نقل شد که از امام صادق عليه السلام روايت کرد که ايشان فرمودند در روز نوروز مستحب است غسل کنيد و روزه بگيريد و نماز مستحبي بخوانيد و دعا کنيد